SÚMULAS
SÚMULA N. 584As sociedades corretoras de seguros, que não se confundem com as sociedades de valores mobiliários ou com os agentes autônomos de seguro privado, estão fora do rol de entidades constantes do art. 22, § 1º, da Lei n. 8.212/1991, não se sujeitando à majoração da alíquota da Cofins prevista no art. 18 da Lei n. 10.684/2003. Primeira Seção, aprovada em 14/12/2016, DJe 1/2/2017.


SÚMULA N. 585A responsabilidade solidária do ex-proprietário, prevista no art. 134 do Código de Trânsito Brasileiro – CTB, não abrange o IPVA incidente sobre o veículo automotor, no que se refere ao período posterior à sua alienação. Primeira Seção, aprovada em 14/12/2016, DJe 1/2/2017.


SÚMULA N. 586A exigência de acordo entre o credor e o devedor na escolha do agente fiduciário aplica-se, exclusivamente, aos contratos não vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação – SFH. Corte Especial, aprovada em 19/12/2016, DJe 1/2/2017.


SÚMULA N. 583O arquivamento provisório previsto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, dirigido aos débitos inscritos como dívida ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, não se aplica às execuções fiscais movidas pelos conselhos de fiscalização profissional ou pelas autarquias federais. Primeira Seção, aprovada em 14/12/2016, DJe 1/2/2017.


RECURSOS REPETITIVOS
PROCESSO Pet 11.796-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 23/11/2016, DJe 29/11/2016.
RAMO DO DIREITO DIREITO PENAL
TEMA Tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada. Art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Crime não equiparado a hediondo. Entendimento recente do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 118.533-MS. Revisão do tema analisado pela Terceira Seção sob o rito dos recursos repetitivos. Tema 600.
DESTAQUE
O tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo e, por conseguinte, deve ser cancelado o Enunciado 512 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento oposto à jurisprudência do STJ ao assentar que o denominado tráfico privilegiado de drogas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não tem natureza hedionda. Apenas as modalidades de tráfico de entorpecentes definidas no art. 33, caput e § 1°, da Lei n. 11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos, enquanto referido delito na modalidade privilegiada apresentaria “contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa”. Além disso, destacou que, apesar da vedação constitucional e legal da concessão de graça e anistia e de indulto ao tráfico de entorpecentes, “os Decretos Presidenciais ns. 6.706/2008 e 7.049/2009 beneficiaram os condenados pelo tráfico de entorpecentes privilegiado com o indulto, o que demonstra que os mencionados textos normativos inclinaram-se na corrente doutrinária de que o tráfico privilegiado não é hediondo”. Concluiu, em suma, em voto que foi seguido pela maioria do Tribunal Pleno, que a decisão do legislador fora no sentido de que o agente deveria receber tratamento distinto daqueles sobre os quais recairia o alto juízo de censura e de punição pelo tráfico de drogas e de que as circunstâncias legais do privilégio demonstrariam o menor juízo de reprovação e, em consequência, de punição dessas pessoas (Informativo 831). A Constituição Federal (artigo 5º, inciso XLIII) equiparou o delito de tráfico ilícito de drogas aos crimes hediondos, prevendo a insuscetibilidade de graça ou anistia e a inafiançabilidade, além de outras medidas previstas na Lei n. 8.072/1990. No entanto, nem toda transação ilícita com drogas deve necessariamente submeter-se ao regime dos crimes hediondos, como a conduta de quem oferece droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem (art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006), bem como – conforme recentemente assentado pelo Supremo Tribunal Federal – a de quem, de forma episódica, pratica o denominado tráfico privilegiado de drogas (art. 33, § 4º). Cumpre consignar, nessa linha de raciocínio, que o artigo 44 da Lei de Drogas, ao estabelecer que os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da Lei “são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, conferiu ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º) tratamento especial ao que o legislador atribuiu ao caput e ao § 1º do artigo 33, a reforçar a tese de que não se trata de delito hediondo. Saliente-se, outrossim, que o conceito de hediondez é de todo incompatível ao de privilégio, conforme há muito já vem decidindo o STJ, mutatis mutandis, no que toca ao homicídio qualificado-privilegiado. É sabido que os julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal em Habeas Corpus, ainda que por seu Órgão Pleno, não têm efeito vinculante nem eficácia erga omnes. No entanto, a fim de observar os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, nos termos do artigo 927, § 4º, do Código de Processo Civil, bem como de evitar a prolação de decisões contraditórias nas instâncias ordinárias e também no âmbito deste Tribunal Superior de Justiça, é necessária a revisão do tema analisado por este Sodalício sob o rito dos recursos repetitivos, a fim de nos alinharmos à jurisprudência do Excelso Pretório. Dessarte, é o caso de revisão do entendimento consolidado por esta Terceira Seção no julgamento do Recurso Especial Representativo da Controvérsia n. 1.329.088/RS – Tema 600 (Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 13/3/2013, DJe 26/4/2013), com o consequente cancelamento do Enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça.

CORTE ESPECIAL
PROCESSO EREsp 1.141.788-RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, por unanimidade, julgado em 7/12/2016, DJe 16/12/2016.
RAMO DO DIREITO DIREITO PREVIDENCIÁRIO
TEMA Pensão por morte. Menor sob guarda. Art. 16 da Lei 8.213/90. Confronto com o art. 33, § 3º do ECA. Princípio da proteção integral e preferencial da criança e do adolescente.
DESTAQUE
Ao menor sob guarda deve ser assegurado o direito ao benefício da pensão por morte mesmo se o falecimento se deu após a modificação legislativa promovida pela Lei n. 9.528/97 na Lei n. 8.213/90.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
A controvérsia a ser dirimida cingiu-se a definir se, ocorrido o óbito do instituidor da pensão por morte após 11 de outubro de 1996, data em que foi editada a MP n. 1.523/96, convertida na Lei n. 9.528/97, que alterou o art. 16 da Lei n. 8.213/90 e suprimiu o menor sob guarda do rol de referido benefício previdenciário, ainda assim, deve prevalecer referido direito com fundamento no art. 33, § 3º, da Lei n. 8.069/90.  A Terceira Seção do STJ, quando detinha a competência para processar e julgar matéria previdenciária, havia pacificado a jurisprudência sobre o tema no sentido de que, como a lei previdenciária tem caráter especial em relação ao Estatuto da Criança e do Adolescente, de ordem geral, prevaleceria sobre esta e, portanto, o menor sob guarda não mais teria direito ao benefício da pensão por morte após a modificação legislativa promovida pela Lei n. 9.528/97 na Lei n. 8.213/90. Após a alteração regimental que designou a competência da matéria à Primeira Seção desta Corte, houve decisões em sentido oposto ao supracitado, entre as quais, o RMS 36.034/MT, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves.  Convém registrar que a Corte Especial, ao julgar o MS 20.589/DF, da relatoria do Ministro Raul Araújo, apesar de apreciar feito relativo a servidor público, emitiu posicionamento no sentido da prevalência do Estatuto da Criança e do Adolescente. Diante dessas considerações, a melhor solução a ser dada à controvérsia é no sentido de que o art. 33, § 3º, da Lei n. 8.069/90 deve prevalecer sobre a modificação legislativa promovida na lei geral da previdência social porquanto, nos termos do art. 227 da Constituição, é norma fundamental o princípio da proteção integral e preferência da criança e do adolescente. Consectariamente, ao menor sob guarda deve ser assegurado o direito ao benefício da pensão por morte mesmo se o falecimento se deu após a modificação legislativa promovida pela Lei n. 9.528/97 na Lei n. 8.213/90.

SEGUNDA SEÇÃO
PROCESSO REsp 1.570.655-GO, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, por unanimidade, julgado em 23/11/2016, DJe 9/12/2016.
RAMO DO DIREITO DIREITO REGISTRAL
TEMA Procedimento de dúvida registral. Natureza administrativa. Impugnação por terceiro interessado. Não cabimento de recurso especial.
DESTAQUE
Não cabe recurso especial contra decisão proferida em procedimento de dúvida registral, sendo irrelevantes a existência de litigiosidade ou o fato de o julgamento emanar de órgão do Poder Judiciário, em função atípica.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
A Segunda Seção do STJ analisou, preliminarmente ao julgamento do mérito, o cabimento do especial, na medida em que o recurso voltava-se contra decisão proferida em procedimento de dúvida registral, cuja natureza administrativa é expressamente assentada no art. 204 da Lei de Registros Públicos. Trata-se, pois, de atividade atípica desempenhada pelo Poder Judiciário no controle de legalidade dos atos praticados pelo delegatário da atividade estatal, em caráter correcional. Não caracteriza prestação jurisdicional stricto sensu, o que desautoriza a interposição de recurso especial para julgamento nesta Corte Superior. De fato, a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que, enquanto representar mera consulta sobre questão formal relativa ao pedido de registro ou averbação, não impugnada por terceiro ou pelo Ministério Público, revela-se inequívoca a natureza administrativa do procedimento de dúvida registral, inviabilizando a utilização dos recursos excepcionais. Entretanto, colhiam-se alguns precedentes da Corte no sentido de que, suscitada a dúvida pelo oficial – ou dúvida inversa, pelo próprio interessado –, a eventual impugnação feita por terceiro qualificaria a existência de um litígio e, portanto, uma “causa”, viabilizando o acesso à instância especial. Contudo, tratando-se de procedimento de inequívoca natureza administrativa, circunscrito à análise de questões formais do pedido de registro ou averbação, no escopo de garantir a higidez do sistema e dos princípios do direito registral, não se está diante de “causa decidida em única ou última instância”, segundo o permissivo constitucional (CF, art. 105, III). Cabe lembrar que nem mesmo haveria espaço para a produção de provas, eventualmente necessárias para o exame de questões mais complexas, que devem ser resolvidas pela via jurisdicional adequada. Por sua vez, a “sentença” proferida em solução à dúvida suscitada pelo oficial de registro de imóveis, conquanto homônima do ato processual previsto no art. 203, § 1º, do CPC/2015, com ele não se confunde. Trata-se de ato decisório administrativo que não se reveste das mesmas características, não resultando de quaisquer das hipóteses previstas nos arts. 485 e 487 do CPC/2015 (arts. 267 e 269 do CPC/1973). Até mesmo o recurso previsto no art. 202 da LRP, a despeito do nomem juris que lhe deu o legislador – idêntico ao recurso judicial previsto nos arts. 1.009 do CPC/2015 e 513 do CPC/1973 –, tem natureza administrativa. Nesse aspecto, qualquer que seja a decisão proferida no procedimento de dúvida, sobre ela não pesarão os efeitos da coisa julgada judicial, sendo certo que a discussão pode ser reaberta no campo jurisdicional, por meio de um processo adequadamente instaurado, com ampla cognição e regular trâmite pelas instâncias do Poder Judiciário. Em tais circunstâncias, admitir-se a via recursal excepcional para o julgamento desse tipo de controvérsia poderia resultar no acesso ao STJ para o exame de toda e qualquer irresignação contra decisões proferidas por órgãos colegiados de tribunais em procedimentos puramente administrativos, como, por exemplo, aqueles nos quais se delibera sobre a aplicação de penalidade administrativa ou a que decide o desdobramento de pensão de servidor falecido. Além disso, na medida em que a lei prevê a natureza administrativa do procedimento até o seu “trânsito em julgado” (LRP, arts. 204 e 203), a decisão proferida pelo STJ no julgamento do recurso especial também estaria revestida dessa qualidade, de sorte que poderia ser revista em primeiro grau de jurisdição, no julgamento de ação judicial promovida pelo prejudicado, o que se revela incompatível com o sistema judicial desenhado na Constituição. Não se sustenta, pois, a conclusão de que a existência de litígio é suficiente para qualificar a “causa” exigida pelo art. 105, III, da Lei Fundamental. Em verdade, o constituinte originário estabeleceu estreita relação entre o conceito de “causa” e a atividade jurisdicional stricto sensu (processo judicial), não admitindo, absolutamente, a abertura da via recursal excepcional para impugnar julgamento de conflito administrativo, ainda que tenha sido realizado por órgão colegiado formado por membros do Poder Judiciário, no exercício de atividade atípica – entendimento este também adotado pelo Supremo Tribunal Federal (RE 254497, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 18/2/2000, p. 125).

TERCEIRA SEÇÃO
PROCESSO RHC 64.086-DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. para acórdão Min. Rogério Schietti Cruz, por maioria, julgado em 23/11/2016, DJe 09/12/2016.
RAMO DO DIREITO DIREITO PROCESSUAL PENAL
TEMA Réu foragido. Produção antecipada de provas. Testemunhas policiais. Art. 366 do CPP. Súmula 455 do STJ. Temperamento. Risco de perecimento da prova.
DESTAQUE
É justificável a antecipação da colheita da prova testemunhal com arrimo no art. 366 do Código de Processo Penal nas hipóteses em que as testemunhas são policiais. O atuar constante no combate à criminalidade expõe o agente da segurança pública a inúmeras situações conflituosas com o ordenamento jurídico, sendo certo que as peculiaridades de cada uma acabam se perdendo em sua memória, seja pela frequência com que ocorrem, ou pela própria similitude dos fatos, sem que isso configure violação à garantia da ampla defesa do acusado.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
Tratou-se de recurso ordinário em habeas corpus em que pretendeu o impetrante a declaração de nulidade da decisão que determinou a produção antecipada de provas na forma do art. 366 do CPP, ante a ausência de fundamento concreto para a produção, incidindo ao caso a Súmula 455 do STJ. Do artigo anteriormente mencionado, pode-se concluir que, na hipótese de ser desconhecido o paradeiro do acusado após a sua citação por edital, fica o Juiz autorizado a determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes, visando justamente resguardar a efetividade da prestação jurisdicional, diante da possibilidade de perecimento da prova em razão do decurso do prazo que o processo permanecerá suspenso. Se, de um lado, pondera-se que a produção antecipada de provas poderia representar prejuízo à ampla defesa, visto que não oportunizaria ao acusado o exercício da autodefesa, não se desconhece que, cuidando-se de prova testemunhal, evidencia-se certa urgência em sua colheita, haja vista o possível esquecimento dos fatos pelos depoentes durante o período em que o processo permanece, por força da norma referida, sobrestado.  Este Superior Tribunal firmou o entendimento segundo o qual o simples argumento de que as testemunhas poderiam esquecer detalhes dos fatos com o decurso do tempo não autorizaria, por si só, a produção antecipada de provas, sendo mister fundamentá-la concretamente, sob pena de ofensa à garantia do devido processo legal. É que, muito embora esse esquecimento seja passível de concretização, não poderia ser utilizado como mera conjectura, desvinculado de elementos objetivamente deduzidos. Nesse sentido, a súmula n. 455 do STJ: “A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo”. Contudo, o enunciado na súmula anteriormente mencionada deve ser interpretado criteriosamente. Tem-se que, a prova testemunhal é, se comparada a outros meios de prova, mais urgente, de maneira que a tardança em coletá-la compromete, definitivamente, a prestação jurisdicional, com reflexos nos fins a que se destina a jurisdição penal. Ademais, o atuar constante no combate à criminalidade expõe o agente da segurança pública a inúmeras situações conflituosas com o ordenamento jurídico, sendo certo que as peculiaridades de cada uma acabam se perdendo em sua memória, seja pela frequência com que ocorrem, ou pela própria similitude dos fatos, sem que isso configure violação à garantia da ampla defesa do acusado, caso a defesa técnica repute necessária a repetição do seu depoimento por ocasião da retomada do curso da ação penal. De mais a mais, não se pode olvidar que a realização antecipada de provas não traz prejuízo para a defesa, visto que, além de o ato ser realizado na presença de defensor nomeado, o comparecimento eventual do réu – e a consequente retomada do curso processual – lhe permitirá requerer a produção das provas que julgar necessárias para sua defesa e, ante argumentos idôneos, poderá até mesmo lograr a repetição da prova produzida antecipadamente.

PROCESSO CC 148.110-MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Rel. para acórdão Min. Maria Thereza de Assis Moura, por maioria, julgado em 23/11/2016, DJe 13/12/2016.
RAMO DO DIREITO DIREITO PROCESSUAL PENAL
TEMA Operadora de plano de saúde não caracterizada como seguradora. Impossibilidade de equiparação a instituição financeira. Crime contra o sistema financeiro nacional afastado. Possíveis crimes falimentares ou patrimoniais. Competência da justiça estadual.
DESTAQUE
Compete à justiça estadual o processamento e julgamento de ação penal que apura supostas fraudes praticadas por administrador na gestão de operadora de plano de saúde não caracterizada como seguradora.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
Cuidou-se de conflito negativo de competência suscitado pelo Juízo Estadual em face de decisão de Juízo Federal que se reputou incompetente para julgar ação penal, na qual o sócio-administrador de operadora de plano de saúde que teve sua falência decretada foi denunciado pela prática de gestão fraudulenta, por ter cometido uma série de ilegalidades, destacando-se a falta de recolhimento de tributos e contribuições ao FGTS e a ausência de contabilidade organizada e regular. O ponto controverso consistiu em saber se essa pessoa jurídica poderia ou não ser considerada instituição financeira por equiparação, nos termos do art. 1º parágrafo único da Lei 7.492/86, e, assim, ser objeto do delito de gestão fraudulenta. Da leitura do dispositivo citado, percebe-se que a única possibilidade desse enquadramento seria na condição de captadoras e administradoras de seguros. Entretanto, as operadoras de planos de assistência à saúde não possuem natureza jurídica uniforme. Com base no artigo 1º, inciso II, da Lei nº 9.656/98 – regulamentado pela Resolução RDC n. 39 da ANS –, nota-se que o conceito de operadora de plano de assistência à saúde é bastante amplo: abrange cooperativas, sociedades “civis” (atualmente denominadas sociedades simples), sociedades “comerciais” (atualmente sociedades empresárias) e entidades de autogestão. Além destas, também as sociedades seguradoras podem ser consideradas como operadoras de plano de assistência à saúde “desde que estejam constituídas como seguradoras especializadas nesse seguro”, consoante os artigos 1º e 2º da Lei nº 10.185/2001 e que operem, obrigatoriamente, sob a forma de sociedade anônima, conforme resolução da ANS. A diferença fundamental entre as seguradoras e as demais operadoras de planos de assistência à saúde consiste na possibilidade que lhes é franqueada de negociarem – captarem e administrarem – seguro-saúde, que não se confunde com as demais formas de planos privados de assistência à saúde. O seguro-saúde é uma modalidade de contrato de seguro formalizado junto a seguradoras especializadas, destinado a proteger segurados e seus dependentes incluídos na apólice em situações de doenças e lesões estipuladas contratualmente. Nos termos da apólice, a seguradora obriga-se a reembolsar o segurado, ou pagar em nome deste e à sua ordem, despesas de natureza médico-hospitalar que resultem da ocorrência de eventos (sinistros) cobertos. Com base nessas premissas, constatou-se que a operadora de plano de saúde em análise no caso concreto não poderia ser considerada uma sociedade seguradora.  No direito penal, é vedada a analogia in malan partem, por afronta ao princípio da legalidade (artigo 5º, XXXIX, Constituição, e artigo 1º do Código Penal), de modo que não é legítimo que se pretenda promover a equiparação das demais operadoras de planos privados de assistência à saúde às seguradoras para justificar uma imputação penal. Com isso, concluiu-se que a prática de fraudes à frente da operadora de plano de saúde em análise pode caracterizar, em tese, crimes contra o patrimônio – como estelionato e apropriação indébita – ou crimes falimentares, mas jamais um crime contra o sistema financeiro nacional. Assim sendo, a competência para o processamento e julgamento do feito recai sobre a Justiça Estadual.

TERCEIRA TURMA
PROCESSO REsp 1.629.994-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado em 6/12/2016, DJe 15/12/2016.
RAMO DO DIREITO DIREITO CIVIL
TEMA Guarda compartilhada. Não decretação. Possibilidades.
DESTAQUE
A guarda compartilhada somente deixará de ser aplicada quando houver inaptidão de um dos ascendentes para o exercício do poder familiar, fato que deverá ser declarado, prévia ou incidentalmente à ação de guarda, por meio de decisão judicial.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
Consiste a controvérsia em dizer se, à luz da atual redação do art. 1.584, II, § 2º, do Código Civil, é possível ao julgador indeferir pedido de guarda compartilhada sem a demonstração cabal de que um dos ex-cônjuges não está apto a exercer o poder familiar. Inicialmente, importa declinar que a questão relativa à imposição da guarda compartilhada, a partir do advento da nova redação do art. 1.584, II, § 2º, do CC, deixou de ser facultativa para ser regra impositiva. No que toca às possibilidades legais de não se fixar a guarda compartilhada, apenas duas condições podem impedir-lhe a aplicação obrigatória: a) a inexistência de interesse de um dos cônjuges; b) a incapacidade de um dos genitores de exercer o poder familiar. A primeira assertiva legal labora na linha do que é ululante, pois não se pode obrigar, sob vara, um genitor, a cuidar de sua prole. Contudo, do mesmo vício – obviedade – não padece a segunda condição, extraída, contrario sensu, do quanto disposto no art. 1.584, § 2º, do CC. O texto de lei, feito com a melhor técnica redacional, por trazer um elemento positivo: a condição necessária para a guarda compartilhada, aponta, em via contrária, para a circunstância que impedirá a imposição dessa mesma guarda compartilhada: a inaptidão para o exercício do poder familiar. E aqui reside uma outra inovação neste texto legal, de quilate comparável à própria imposição da guarda compartilhada, que consiste na evidenciação dos únicos mecanismos admitidos em lei para se afastar a imposição da guarda compartilhada: a suspensão ou a perda do poder familiar. A suspensão por gerar uma inaptidão temporária para o exercício do poder familiar (art. 1637 do CC); a perda por fixar o término do Poder Familiar. Ocorre, porém, que ambas as situações exigem, pela relevância do direito atingido, que haja uma prévia decretação judicial do fato, circunstância que, pela íntima correlação com a espécie, também deverá ser reproduzida nas tentativas de oposição à guarda compartilhada. É dizer, um ascendente só poderá perder ou ter suspenso o seu poder/dever consubstanciado no poder familiar por meio de uma decisão judicial e, só a partir dessa decisão, perderá a condição essencial para lutar pela guarda compartilhada da prole, pois deixará de ter aptidão para exercer o poder familiar. Essa interpretação, que se extrai do texto legal, embora não crie uma exceção objetiva à regra da peremptoriedade da guarda compartilhada, tem o mérito de secundar o comando principal, pois se passa a exigir, para a não aplicação da guarda compartilhada, um prévio ou incidental procedimento judicial declarando a suspensão ou perda do poder familiar, com decisão judicial no sentido da suspensão ou da perda.

PROCESSO REsp 1.459.597-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado em 1/12/2016, DJe 15/12/2016.
RAMO DO DIREITO DIREITO CIVIL
TEMA Contrato de convivência particular. Regulação das relações patrimoniais de forma similar à comunhão universal de bens. Possibilidade.
DESTAQUE
É válido, desde que escrito, o pacto de convivência formulado pelo casal no qual se opta pela adoção da regulação patrimonial da futura relação como símil ao regime de comunhão universal, ainda que não tenha sido feito por meio de escritura pública.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
Cinge-se a controvérsia em dizer se o contrato de convivência estatuído entre as partes, sem registro público, dispondo sobre o estabelecimento de união estável e regulando as relações patrimoniais de forma similar à comunhão universal, é válido, notadamente no que toca à comunhão universal dos bens. Inicialmente, cumpre esclarecer que aos conviventes foi outorgada liberdade para acordar sobre as relações patrimoniais do casal, podendo firmar contrato particular de convivência, desde que pautado nos requisitos de validade do negócio jurídico regulado pelo art. 104 do Código Civil: capacidade dos agentes, ocorrência de vício de vontade ou vício social, licitude do objeto e forma prescrita em lei. Quanto a esse último requisito – que para o Tribunal de origem deixou de ser observado, porquanto entendeu que incidiria, à espécie, o disposto no art. 1.640 do CC, quanto à obrigatoriedade de escritura pública –, é de se anotar que, diferentemente do que ocorreu na regulação do regime de bens dentro do casamento, o Código Civil, no que toca aos conviventes, fixou a exigência de contrato escrito para fazer a vontade destes, ou a incidência do regime de comunhão parcial de bens, na hipótese de se quedarem silentes quanto à regulação das relações patrimoniais. Em que pese a válida preocupação de se acautelar, via escritura pública, tanto a própria manifestação de vontade dos conviventes quanto possíveis interesses de terceiros, é certo que o julgador não pode criar condições onde a lei estabeleceu o singelo rito do contrato escrito. Nesse particular, é significativo destacar que nem a regulação do registro de uniões estáveis por oficial de registro civil das pessoas naturais, feita pelo CNJ, por meio do Provimento 37/14, exige que a união seja averbada no registro imobiliário correspondente ao dos bens dos conviventes. Assim, se atendidos os requisitos de validade do negócio jurídico entabulado, o contrato de convivência é válido.

PROCESSO REsp 1.482.565-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, por unanimidade, julgado em 6/12/2016, DJe 15/12/2016.
RAMO DO DIREITO DIREITO CIVIL
TEMA Locação de imóvel. Cumprimento de sentença. Fiança limitada. Extensão da garantia aos honorários sucumbenciais. Necessidade de interpretação restrita.
DESTAQUE
As disposições relativas à fiança devem ser interpretadas de forma restritiva, razão pela qual, nos casos em que ela é limitada, a responsabilidade do outorgante não pode estender-se senão à concorrência dos precisos limites nela indicados.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
A discussão trazida nos autos restringiu-se em saber se os honorários advocatícios estão ou não incluídos no conceito de “despesas judiciais” previsto no art. 822 do Código Civil, o qual dispõe que, “não sendo limitada, a fiança compreenderá todos os acessórios da dívida principal, inclusive as despesas judiciais, desde a citação do fiador”. Com efeito, mais importante que definir se os honorários advocatícios são ou não espécie do gênero “despesas judiciais” – o que poderia alterar o desfecho da lide em função da opção doutrinária a ser seguida – considerou-se essencial perquirir, com vistas à adequada solução da causa, sobre os limites da responsabilidade decorrente de fiança limitada. Tem-se, da literalidade do art. 822 do CC, que a fiança pode ser ilimitada, caso em que alcançará a integralidade da obrigação, inclusive, com os acessórios da dívida principal (multa contratual, juros de mora e atualização monetária), ou, então, limitada, isto é, quando as partes estipulam, por meio de contrato, sobre que parcela da obrigação o fiador irá se responsabilizar, em caso de inadimplemento do afiançado. Como contrato benéfico que é (CC, art. 114), “a fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva” (CC, art. 819), devendo ser interpretada da maneira mais favorável ao fiador. Também quanto aos limites quantitativos da fiança, decorre do art. 823 que a garantia pode ser pactuada para produzir efeitos sobre valor inferior ao da obrigação principal, já que lhe é acessória, além de ser possível ser contraída, inclusive, em condições menos onerosas. Considerando, ainda, a natureza secundária do contrato de fiança, o qual, além de ser constituído de forma acessória é, por essência, subsidiário, para que o fiador assuma o lugar do devedor principal quando a obrigação não for cumprida, inclusive no que se refere aos honorários advocatícios, haverá a necessidade de previsão indene de dúvida nesse sentido. A responsabilidade do fiador, portanto, restringe-se aos termos do que for pactuado no contrato, não havendo nenhuma obrigação de que a fiança tenha que corresponder, necessariamente, à integralidade da dívida.

PROCESSO REsp 1.321.263-PR, Rel. Min. Moura Ribeiro, por unanimidade, julgado em 6/12/2016, DJe 15/12/2016.
RAMO DO DIREITO DIREITO EMPRESARIAL
TEMA Dissolução parcial de sociedade anônima. Possibilidade. Inexistência de lucros e não distribuição de dividendos há vários anos. Princípio da preservação da empresa.
DESTAQUE
É possível que sociedade anônima de capital fechado, ainda que não formada por grupos familiares, seja dissolvida parcialmente quando, a despeito de não atingir seu fim – consubstanciado no auferimento de lucros e na distribuição de dividendos aos acionistas –, restar configurada a viabilidade da continuação dos negócios da companhia.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
A questão controvertida em debate visa definir se é possível a dissolução parcial de sociedade anônima de capital fechado por não atingir seu fim (art. 206, II, b, da Lei nº 6.404/76), consubstanciado no auferimento de lucros e na distribuição de dividendos aos acionistas. As sociedades são classificadas como de pessoas e de capitais, a depender da relevância dos sócios para a sua formação. Daí resulta o caráter intuito personae das sociedades limitadas, em que prevalece o relacionamento pessoal dos sócios e a confiança entre eles, em contraposição ao caráter intuito pecunae das sociedades anônimas, preponderando a contribuição pecuniária dos seus integrantes. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de ser possível a dissolução parcial de sociedades que concentram na pessoa de seus sócios um de seus elementos preponderantes, partindo-se do pressuposto de que as sociedades anônimas de capital fechado são, em sua maioria, formadas por grupos familiares, constituídas intuito personae. Nesses casos, o rompimento da affectio societatis representa verdadeiro impedimento a que a companhia continue a realizar o seu fim social, motivo que levou a Segunda Seção a adotar a orientação de que é possível a dissolução parcial da sociedade anônima de capital fechado (EREsp 1.079.763/SP, Segunda Seção, DJe 6/9/2012; EREsp 111.294/PR, Segunda Seção, DJe 10/9/2007). No entanto, os precedentes desbordam da hipótese em que a sociedade não é um grupo familiar, tratando-se, pois, de sociedade de capital, com nítido intuito pecunae, composta por investidores institucionais. A finalidade lucrativa é da essência da sociedade por ações, consoante se extrai do art. 2º da Lei nº 6.404/76. Ausente o lucro, fica autorizada a dissolução da sociedade anônima por decisão judicial quando provado que ela não consegue preencher o seu fim, em ação ajuizada por acionistas que representem 5% ou mais do capital social, nos termos do art. 206, II, b, da Lei nº 6.404/76. Anote-se a existência de julgado da Terceira Turma (REsp 247.002/RJ, DJe 25/03/2002) em que se entendeu que o fato da sociedade anônima ser de capital fechado e não ser unida por vínculos de natureza pessoal impossibilita sua dissolução parcial tão somente por não distribuir dividendos por razoável lapso temporal, mas que, todavia, não se assemelha à hipótese sob análise, uma vez que no precedente foi comprovado por prova pericial a impossibilidade de percepção de lucros a curto prazo. Na concepção de doutrina, a Lei nº 6.404/76 acolheu o princípio da preservação da empresa em seus arts. 116 e 117, por adotar a prevalência da função social e comunitária da companhia e por caracterizar como abuso de poder do controlador a liquidação de companhia próspera. A dissolução parcial, além de resguardar o interesse público na manutenção das empresas e geração de empregos, visa proteger o interesse dos demais acionistas, contrários à sua dissolução. Com efeito, não seria plausível a extinção da sociedade por sócios que representam pouco mais de 10% das ações da companhia, como é o caso dos autos. Por fim, crave-se que a dissolução parcial constitui solução menos gravosa, assegurando aos acionistas que entendem ser possível uma reviravolta na sorte da companhia a continuação de suas atividades.

PROCESSO REsp 1.602.240-MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, por unanimidade, julgado em 6/12/2016, DJe 15/12/2016.
RAMO DO DIREITO DIREITO EMPRESARIAL
TEMA Dissolução parcial e extrajudicial da sociedade limitada constituída por tempo indeterminado. Direito de recesso. Momento da apuração dos haveres.
DESTAQUE
Na hipótese em que o sócio de sociedade limitada constituída por tempo indeterminado exerce o direito de retirada por meio de inequívoca e incontroversa notificação aos demais sócios, a data-base para apuração de haveres é o termo final do prazo de sessenta dias, estabelecido pelo art. 1.029 do CC/02.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
Ao disciplinar o direito societário, o Código Civil de 2002 incorporou ao direito nacional o entendimento, já sedimentado na jurisprudência, de que o vínculo associativo não poderia ser imposto ao sócio que desejasse se retirar de sociedade constituída por prazo indeterminado, ainda que ausente a imposição de alteração contratual. Nesse rumo, excluídas as sociedades de capitais que seguem reguladas pela Lei n. 6.404/1976, o art. 1.029 do CC/2002 assegurou, de forma expressa, a possibilidade de retirada voluntária de sócios dos demais tipos societários, mediante a mera notificação da empresa, respeitado o prazo de sessenta dias de antecedência mínima. Constitui-se, portanto, a retirada em direito potestativo positivado em favor de cada sócio, individualmente considerado e uma vez exercido e respeitado o prazo de antecedência da notificação, opera-se plenamente a resilição do vínculo associativo individual, sujeitando os demais sócios e a empresa, independentemente de anuência ou de intervenção judicial. Nas hipóteses em que é regularmente exercido o direito de retirada, a apuração dos haveres deve sempre observar como marco temporal a data da resolução do contrato societário. É o que determina o art. 1.031, caput, do CC/02. A existência de farta jurisprudência desta Corte Superior no sentido de considerar resolvida a sociedade na data da propositura da ação de dissolução não contraria a conclusão no sentido de que a resolução de sociedade em testilha ocorre após os sessenta dias contados da notificação extrajudicial. Isso porque os precedentes existentes cuidaram de decidir causas em que a própria resolução da sociedade era fato controverso nos autos – mesmo porque a dissolução de sociedade em razão da pretensão do sócio de retirar-se somente se fazia por meio da via processual antes do atual Código Civil. Todavia, a regra de direito extraída desses precedentes já atentava para a relevância do ato de comunicação do interesse de retirar-se, consubstanciado na propositura da demanda na sistemática legal anterior. Dessa forma, reconhece-se como data-base para a apuração de haveres o término do prazo legal, data em que houve o efetivo desligamento de sócio retirante em relação à sociedade.

QUARTA TURMA
PROCESSO REsp 1.318.281-PE, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, por unanimidade, julgado em 1/12/2016, DJe 7/12/2016.
RAMO DO DIREITO DIREITO CIVIL
TEMA Matrimônio constituído na vigência do Código Civil de 1916. Separação de bens. Nubente varão contando com mais de 60 anos. União estável duradoura iniciada antes de tal idade. Desnecessidade da proteção ao idoso. Alcance teleológico do instituto protetivo.
DESTAQUE
A proteção matrimonial conferida ao noivo, nos termos do artigo 258, parágrafo único, inciso II, do Código Civil de 1.916 não se revela necessária quando o enlace for precedido de longo relacionamento em união estável, que se iniciou quando os cônjuges não tinham restrição legal à escolha do regime de bens.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
Cingiu-se a discussão em definir a obrigatoriedade do regime de separação de bens dispensada ao noivo varão que, ao contrair matrimônio, não obstante contar com mais de 60 anos de idade, era parte de união estável consensual e duradoura há mais de 15 anos. O artigo 258, parágrafo único, II, do CC/16 – vigente à época dos fatos – previa como sendo obrigatório o regime de separação total de bens quando o casamento envolvesse noivo maior de sessenta ou noiva maior de cinquenta anos e tinha por objetivo a proteção do idoso e seus herdeiros necessários dos casamentos realizados por interesse estritamente econômico. Com o advento do CC/2002, a restrição foi também estabelecida para nubentes de ambos os sexos maiores de sessenta anos, posteriormente alterada pela Lei n. 12.334/2010 para alcançar apenas os maiores de setenta anos. Não obstante argumentações existentes a respeito da constitucionalidade do regramento em debate, tem-se por suficiente a interpretação teleológica da norma para a solução do caso concreto. Sendo assim, se a convivência entre os nubentes se fazia sólida, em união estável, duradoura e consensual, não há que se falar na necessidade de proteção do idoso para obstar vínculo conjugal por interesse exclusivamente econômico. Destaca-se, ainda, que acatar fundamentação contrária, além de ir de encontro à teleologia do instituto, acarretaria incoerência jurídica e lógica, visto que, durante o período de união estável, o regime vigente era o de comunhão parcial, de modo que, ao optar pela contração do matrimônio, não faria sentido impor regime mais gravoso, qual seja, o da separação, sob pena de estimular a permanência na relação informal e penalizar aqueles que buscassem maior reconhecimento e proteção por parte do Estado, impossibilitando a oficialização do matrimônio.

PROCESSO REsp 1.178.768-SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, por unanimidade, julgado em 1/12/2016, DJe 7/12/2016.
RAMO DO DIREITO DIREITO DO CONSUMIDOR
TEMA Responsabilidade de sociedade mantenedora de cadastros restritivos de crédito por anotações indevidas de dados. Poder de polícia do Banco Central sobre a atividade relativa a cadastro de devedores.
DESTAQUE
O Banco Central não possui atribuição para fiscalizar as atividades desenvolvidas pelo Serasa S.A., entidade que não se qualifica como instituição financeira.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
A discussão trazida no recurso especial tratou da existência de atribuição, por parte do Banco Central do Brasil, para o exercício de fiscalização sobre a atividade da Serasa. Inicialmente destacou-se que a Serasa S.A. é sociedade que mantém cadastro de consumidores cujos dados interessam a seus associados como elementos necessários ao estudo de risco para as operações relativas a concessão de crédito. Os associados, sim, podem ser instituições financeiras, mas a Serasa só organiza o cadastro, sem interferir direta ou indiretamente no deferimento do financiamento. Não se trata, portanto, de instituição financeira, cujo conceito é dado pelo art. 17 da Lei 4.595/64. Não exerce coleta, intermediação nem aplicação de recursos financeiros próprios ou terceiros, nem a custódia de valor de propriedade de terceiros, seja como atividade principal ou acessória. Nem mesmo o fato de que a Serasa tem atividade ligada a interesses dos bancos torna aceitável a interpretação de que equivale a instituição financeira. Afastada a natureza financeira do órgão mantenedor do cadastro de inadimplentes, descarta-se a incidência dos incisos VI e IX do art. 10 da Lei 4.595/64, que tratam da competência do Banco Central para exercer o controle sobre o crédito e a fiscalização das instituições financeiras. A interpretação de que a Serasa seria instituição financeira (inciso IX), bem como a de que o controle do crédito sob todas as suas formas (inciso VI) cobre a atividade dessa sociedade, é muito extensiva e prejudica a garantia do administrado de que os órgãos da Administração Pública só agem nos estritos limites da legalidade. Assim, essa fiscalização, que nada mais seria do que o exercício do poder de polícia, não pode ser exercida pelo Banco Central – nem pela Administração Pública, diga-se – sem o respectivo respaldo legal, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade (Constituição da República, art. 37, caput).

SEXTA TURMA
PROCESSO REsp 1.622.781-MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, por unanimidade, julgado em 22/11/2016, DJe 12/12/2016.
RAMO DO DIREITO DIREITO PENAL
TEMA Tráfico de drogas e corrupção de menores. Causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei de Drogas e crime de corrupção de menores. Princípio da especialidade.
DESTAQUE
Na hipótese de o delito praticado pelo agente e pelo menor de 18 anos não estar previsto nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas, o réu poderá ser condenado pelo crime de corrupção de menores, porém, se a conduta estiver tipificada em um desses artigos (33 a 37), não será possível a condenação por aquele delito, mas apenas a majoração da sua pena com base no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
O debate consistiu no enquadramento da conduta de adulto que pratica tráfico em concurso eventual com criança ou adolescente. Para configuração do crime previsto no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), basta a participação de menor de 18 anos no cometimento do delito, pois, de acordo com a jurisprudência do STJ, o crime é formal e, por isso, independe da prova da efetiva corrupção do menor (Súmula 500/STJ). Por sua vez, para incidir a majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas, faz-se necessário que, ao praticar os delitos previstos nos arts. 33 a 37, o réu envolva ou vise atingir criança, adolescente ou quem tenha capacidade de entendimento e determinação diminuída. Não se compartilha do entendimento no sentido de que, se a criança ou adolescente já estiverem corrompidos, não há falar em corrupção de menores e de que responde o agente apenas pelo crime de tráfico majorado, pois, de acordo com o entendimento do STJ, é irrelevante a prova da efetiva corrupção do menor para que o acusado seja condenado pelo crime do ECA. A solução deve ser encontrada no princípio da especialidade. Assim, se a hipótese versar sobre concurso de agentes envolvendo menor de dezoito anos com a prática de qualquer dos crimes tipificados nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas, afigura-se juridicamente correta a imputação do delito em questão, com a causa de aumento do art. 40, VI. Para os demais casos, aplica-se o art. 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme entendimento doutrinário.

PROCESSO REsp 1.519.802-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, por unanimidade, julgado em 10/11/2016, DJe 24/11/2016.
RAMO DO DIREITO DIREITO PROCESSUAL PENAL
TEMA Uso de tornozeleira eletrônica. Perímetro estabelecido para monitoramento. Não observância. Constituição de falta grave. Não ocorrência. Aplicação de sanção disciplinar.
DESTAQUE
A não observância do perímetro estabelecido para monitoramento de tornozeleira eletrônica configura mero descumprimento de condição obrigatória que autoriza a aplicação de sanção disciplinar, mas não configura, mesmo em tese, a prática de falta grave.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
Cingiu-se a discussão a verificar se a conduta do apenado, de estar fora da área de inclusão de rastreamento da tornozeleira eletrônica configura, em tese, possível falta disciplinar de natureza grave – apta à instauração de sindicância administrativa. Inicialmente, cabe destacar que resta incontroverso na doutrina e na jurisprudência que é taxativo o rol do artigo 50 da Lei de Execuções Penais, que prevê as condutas que configuram falta grave. No caso em apreço, o apenado foi identificado fora do endereço declarado no período noturno (área de inclusão), descumprindo assim uma das condições impostas na decisão que lhe concedera saída temporária. Todavia, tal conduta não está prevista no rol supracitado – o que veda o seu reconhecimento, mesmo em tese, como falta disciplinar de natureza grave, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. Trata-se, sim, de descumprimento de condição obrigatória que autoriza sanção disciplinar diversa, podendo ser aplicada, a critério do juiz da execução, a regressão do regime, a revogação da saída temporária, da prisão domiciliar ou a advertência por escrito, nos termos do artigo 146-C, parágrafo único da Lei de Execuções Penais, incluído pela Lei n. 12.258, de 2010, bem como a revogação do próprio benefício de monitoração, por descumprimento do disposto no art. 146-D do referido diploma legal.  Importante ressaltar que esta Corte vem admitindo a ocorrência de falta grave nas hipóteses em que o condenado rompe a tornozeleira eletrônica ou mantém a bateria sem carga suficiente para o uso normal. Ocorre, contudo, que em casos tais, o apenado deixa de manter o aparelho em funcionamento, restando impossível o seu monitoramento eletrônico, o que até poderia equivaler, em última análise, à própria fuga, diversamente do que ocorre no presente caso, em que há mera inobservância do perímetro de inclusão declarado para o período noturno, que foi detectado pelo próprio rastreamento do sistema de GPS, mantendo-se assim o condenado sob normal vigilância.

PROCESSO HC 369.774-RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, por maioria, julgado em 22/11/2016, DJe 7/12/2016.
RAMO DO DIREITO DIREITO PROCESSUAL PENAL
TEMA Execução penal. Marco inicial para subsequente progressão de regime. Data em que o reeducando preencheu os requisitos do art. 112 da LEP.
DESTAQUE
A data-base para subsequente progressão de regime é aquela em que o reeducando preencheu os requisitos do art. 112 da Lei de Execução Penal.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
Ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção do STJ eram firmes em assinalar que o termo inicial para obtenção de nova progressão pelo apenado era a data do seu efetivo ingresso no regime anterior e não a data da decisão judicial concessiva do benefício ou aquela em que houve o preenchimento dos requisitos do art. 112 da LEP. No entanto, a Quinta Turma, recentemente, modificou o entendimento sobre o tema e, alinhando-se à posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal, passou a considerar como data-base para concessão de nova progressão aquela em que o apenado preencheu os requisitos do art. 112 da LEP. O STJ, em casos de punição disciplinar, determina que a data-base para nova progressão de regime será contada a partir do dia da falta grave, e não do dia em que for publicada decisão que a reconhece judicialmente. Na situação de progressão de regime, a regra deverá ser a mesma. O sistema progressivo da execução penal não pode ser erigido em detrimento do apenado em casos específicos de mora judiciária. A teor de julgados do Supremo Tribunal Federal, a decisão do Juízo das Execuções, que defere a progressão de regime, é meramente declaratória, e não constitutiva. Primeiramente o reeducando preenche os requisitos objetivo e subjetivo e, depois, pronunciamento judicial reconhece seu direito ao benefício. Embora a análise célere do pedido seja o ideal, é cediço que a providência jurisdicional não ocorre dessa forma e, por vezes, pode demorar meses ou anos para ser implementada. Por tais motivos, o período de permanência no regime mais gravoso, por mora do Judiciário em analisar requerimento de progressão ao modo intermediário de cumprimento da pena, deverá ser considerado para o cálculo de futuro benefício, sob pena de ofensa ao princípio da dignidade do apenado, como pessoa humana (art. 1°, III, CF) e prejuízo ao seu direito de locomoção. Assim, o entendimento da Sexta Turma alinha-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para estabelecer, como marco para a subsequente progressão, a data em que o reeducando preencheu os requisitos legais do art. 112 da LEP.

PROCESSO HC 366.907-PR, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, por unanimidade, julgado em 6/12/2016, DJe 16/12/2016.
RAMO DO DIREITO DIREITO PROCESSUAL PENAL
TEMA Execução provisória da pena. Não esgotamento da jurisdição ordinária. Impossibilidade.
DESTAQUE
A execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação não é automática, quando a decisão ainda é passível de integração pelo Tribunal de Justiça.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
Cinge-se a controvérsia analisar hipótese de exceção ao entendimento trazido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 964.246-SP, sob o regime de repercussão geral, acerca da possibilidade de execução provisória da pena após a prolação de acórdão de segundo grau e antes do trânsito em julgado da condenação. De acordo com o hodierno entendimento, os arts. 637 do CPP c/c os arts. 995 e 1.029, § 5º, ambos do CPC, ao atribuírem efeito meramente devolutivo aos recursos extraordinário e especial, excepcionam a regra geral do art. 283 do CPP, permitindo o início da execução quando o provimento condenatório for proferido ou confirmado por Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal. Na hipótese, contudo, há peculiaridade a ser observada. O Juiz de primeiro grau concedeu à ré, na sentença penal condenatória, o direito de recorrer em liberdade, por não estarem presentes os requisitos da prisão preventiva, e, em consulta eletrônica, é possível identificar que não houve prévio esgotamento da jurisdição do Tribunal, pois há registro de interposição de Embargos de Declaração ainda não julgado.  Como o acórdão condenatório é passível de integração e não há, ainda, pronunciamento definitivo do Tribunal de Justiça passível de ser impugnado por meio de recurso especial e de recurso extraordinário, deve ser afastada a possibilidade de execução das penas impostas. Não se olvida que os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e apenas interrompem o prazo para a interposição dos recursos cabíveis. No entanto, dada a falibilidade que é característica do ser humano, excepcionalmente, existe a possibilidade de atribuir efeito infringente aos aclaratórios. Assim, em casos de réus que responderam a ação penal ou recorreram da sentença condenatória em liberdade, soa desarrazoado determinar a prisão de forma automática, antes de possibilitar a integração do acórdão, quer para sanar eventuais vícios ou para afastá-los, sendo prudente aguardar-se a confirmação da condenação, em última análise, pelo Tribunal de Justiça.
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SUMÁRIO

 

Plenário

 

  1. Embora o gestor público possa adotar, discricionariamente, dois marcos iniciais distintos para efeito de reajustamento dos contratos, (i) a data limite para apresentação das propostas ou (ii) a data do orçamento estimativo da licitação, o segundo critério é o mais adequado, pois reduz os problemas advindos de orçamentos desatualizados em virtude do transcurso de vários meses entre a data-base da estimativa de custos e a data de abertura das propostas.

 

  1. Em contratos de concessão de serviço público, quando uma obra é inserida posteriormente à licitação e sua realização não é custeada pela concessionária, ou seja, seu custo não é arcado pela exploração do serviço, mas pelo poder concedente, por meio de aportes de recursos orçamentários, impõe-se a este conhecer, em detalhes, o orçamento da obra que será paga por ele.

 

  1. Em pregão eletrônico, a regra dos três segundos (IN-SLTI 3/2013) – intervalo de tempo mínimo exigido entre lances de licitantes distintos – só se aplica se o lance de um licitante cobrir o melhor lance ofertado até então pelos demais competidores. Caso contrário, se o lance visa apenas redimensionar a proposta anterior do mesmo licitante (lance intermediário), sem cobrir a melhor oferta, ele não precisa observar aquela regra, mas tão somente a regra dos vinte segundos, tempo mínimo exigido entre lances de um mesmo competidor.

 

 

 

PLENÁRIO

 

 

  1. Embora o gestor público possa adotar, discricionariamente, dois marcos iniciais distintos para efeito de reajustamento dos contratos, (i) a data limite para apresentação das propostas ou (ii) a data do orçamento estimativo da licitação, o segundo critério é o mais adequado, pois reduz os problemas advindos de orçamentos desatualizados em virtude do transcurso de vários meses entre a data-base da estimativa de custos e a data de abertura das propostas.

Trata-se de Representação, com pedido de medida cautelar, formulada por empresa, com fundamento no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, relatando possíveis irregularidades ocorridas no Edital da Concorrência 2/2015, promovido pelo então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), cujo objeto é a reforma do Bloco “O” da Esplanada dos Ministérios, em Brasília (DF). O valor previsto para a contratação foi de R$ 99.709.799,26. A empresa representante se insurgiu, entre outros, contra o seguinte aspecto no certame em tela: defasagem entre a data-base do orçamento estimado (janeiro de 2016) e a data do reajuste, o qual ocorreria após um ano a contar da entrega da proposta (13/9/2016), o que supostamente resultaria em prejuízo aos licitantes e ensejaria desequilíbrio contratual, uma vez que o interregno entre as referidas datas é de oito meses. No voto condutor do julgado, o relator anotou: “o gestor público pode adotar discricionariamente dois marcos iniciais distintos para efeito de reajustamento dos contratos: (i) a data limite para apresentação da proposta; e (ii) a data do orçamento. Ocorre que o segundo critério se mostra mais robusto, pois reduz os problemas advindos de orçamentos desatualizados em virtude do transcurso de vários meses entre a data-base da estimativa de custos e a data de abertura das propostas”. Ao final, o Tribunal, ao acolher o juízo de mérito da relatoria, decidiu, entre outras medidas, conhecer da Representação, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente; indeferir o pedido de medida cautelar formulado pela empresa e recomendar ao atual Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (MP) que: “em futuras licitações de obras públicas, quando se demonstrar demasiadamente complexa e morosa a atualização da estimativa de custo da contratação, adote como marco inicial para efeito de reajustamento contratual a data-base de elaboração da planilha orçamentária, nos termos do art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993 e do art. 3º, § 1º, da Lei 10.192/2001”.

Acórdão 19/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.

 

 

 

  1. Em contratos de concessão de serviço público, quando uma obra é inserida posteriormente à licitação e sua realização não é custeada pela concessionária, ou seja, seu custo não é arcado pela exploração do serviço, mas pelo poder concedente, por meio de aportes de recursos orçamentários, impõe-se a este conhecer, em detalhes, o orçamento da obra que será paga por ele.

Em autos sobre auditoria de conformidade, constante do Fiscobras 2016, nas obras da Nova Subida da Serra de Petrópolis/RJ (NSS), trecho Juiz de Fora/MG – Rio de Janeiro/RJ, da rodovia BR 040/MG/RJ, concedido à Companhia de Concessão Rodoviária Juiz de Fora – Rio (Concer), em 31 de outubro de 1995 (Contrato de Concessão PG-138/95-00), verificou-se que havia obra sendo executada pela concessionária Concer a partir de aporte de recursos federais, em complemento aos recursos previstos para o empreendimento no programa de exploração rodoviária de concessão. Ao analisar a questão, considerou o relator “importante abrir um parêntesis para esclarecer a diferença jurídica entre uma obra prevista inicialmente no momento em que se licita uma concessão, e cuja realização será custeada com a exploração do serviço, e a obra que vem a ser inserida posteriormente no contrato, cuja realização será custeada não pela concessionária, mas por meio de aportes realizados pelo Poder Concedente. Quando se realiza uma licitação para a concessão de determinado serviço que envolve a realização de obras pública, não é necessário ao poder concedente debruçar-se sobre o orçamento da obra prevista no plano de investimentos nem sobre a solução técnica adotada, desde que atendidos os parâmetros predefinidos na licitação, sendo exigível apenas a plena caracterização do empreendimento, conforme, art. 18, XV, da Lei 8.987/1995. Nesses casos, caberá aos licitantes buscar a solução técnica que conduza à melhor relação entre o custo do empreendimento, sua manutenção e a prestação do serviço concedido nas condições previstas no contrato durante toda sua vigência. Sagrar-se-á vencedor o licitante que puder ofertar a proposta mais vantajosa ao interesse público, nos termos do edital. Situação completamente diversa é a que se examina nestes autos, em que se impõe a execução de uma obra cuja solução não foi avaliada ou ponderada por diversos licitantes, mas tão somente pela atual concessionária, e cujo custo não será arcado pela exploração do serviço, mas sim pelo próprio poder concedente, por meio de aportes de recursos orçamentários. Em conclusão, o relator anotou que “se o custo adicional decorrente da inclusão de nova obra será arcado pelo poder concedente, se será custeado por meio de aporte de recursos orçamentários, impõe-se ao poder concedente saber, em detalhes, o orçamento da obra que será paga por ele”. Ao final, considerando também as seguintes irregularidades identificadas no empreendimento:  (i) sobreavaliação do valor do reequilíbrio econômico-financeiro no fluxo de caixa marginal decorrente de superestimativa de alíquota de IRPJ e CSSL, e da base de cálculo desses tributos; (ii) sobrepreço no orçamento da obra; e (iii) projetos básico e executivo desatualizados e deficientes, o Tribunal, ao acolher o juízo de mérito da relatoria, decidiu, entre outras medidas, confirmar como graves as irregularidades apuradas, com recomendação de paralisação (IG-P) ao Congresso Nacional.

Acórdão 18/2017 Plenário, Auditoria, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.

 

 

 

  1. Em pregão eletrônico, a regra dos três segundos (IN-SLTI 3/2013) – intervalo de tempo mínimo exigido entre lances de licitantes distintos – só se aplica se o lance de um licitante cobrir o melhor lance ofertado até então pelos demais competidores. Caso contrário, se o lance visa apenas redimensionar a proposta anterior do mesmo licitante (lance intermediário), sem cobrir a melhor oferta, ele não precisa observar aquela regra, mas tão somente a regra dos vinte segundos, tempo mínimo exigido entre lances de um mesmo competidor.

O TCU apreciou Representação, com pedido de cautelar suspensiva, formulada por empresa que fora desclassificada em pregão eletrônico conduzido pelo Comando Logístico do Exército (Colog), para a aquisição de material de intendência (fardamento). Quanto ao mérito, “a representante questionou a sua desclassificação do certame, que teria sido motivada por suposta interpretação equivocada da pregoeira quanto ao intervalo de 3 segundos entre os lances, conforme previsto na IN 3/2013 da então SLTI/MPOG”. Após ouvir previamente o Colog, o TCU “concedeu a cautelar suspensiva pleiteada pela representante, determinando a suspensão de todos os atos decorrentes do Pregão Eletrônico 9/2016, até a decisão ulterior do Tribunal sobre a irregularidade apontada” e determinou “nova oitiva do Colog sobre o mérito das falhas apontadas pela representante”. Em oitiva sobre o mérito, o “Colog apresentou os esclarecimentos solicitados, reconhecendo que o entendimento esposado pela pregoeira relativamente ao tempo de intervalo entre os lances, segundo o art. 2º da IN 3/2013 da então SLTI/MPOG, diferiria da interpretação do TCU em relação ao aludido dispositivo, nos termos do Acórdão 485/2015-Plenário, de sorte que essa divergência teria resultado na indevida desclassificação” da empresa representante. O órgão requereu “o cancelamento da cautelar suspensiva sobre os atos decorrentes do Pregão Eletrônico 9/2016, especificamente em relação ao Lote 2, com a consequente autorização para retornar à fase de habilitação e para reabilitar a ora representante no certame, dando o devido prosseguimento, assim, ao procedimento licitatório”. O relator do processo, ao analisar a questão em tela, afirmou que “a referida IN 3/2013 prevê duas regras distintas para o envios de lances: i) regra dos 20 segundos: somente será aceito um novo lance de um mesmo licitante após transcorridos 20 segundos do último lance registrado para esse mesmo licitante – é o dito lance intermediário; e ii) regra dos 3 segundos: para cobrir a melhor oferta entre lances e somente será aceito o lance, se ofertado após 3 segundos do melhor lance até então registrado. Para os lances intermediários, nada obsta que se admitam os intervalos de 3 segundos, mas esse reduzido intervalo a eles não se impõe, vez que não refletem na disputa pelo menor preço, prestando-se tão somente ao redimensionamento das propostas de um mesmo licitante, com certa repercussão sobre a classificação intermediária”. O relator concluiu, ao fim, que a desclassificação da empresa representante “ocorreu em desconformidade com a aludida IN 3/2013, contrariando, igualmente, o entendimento consagrado pelo Acórdão 485/2015-Plenário”, citado como paradigma a respeito desse tema. Ademais, destacou que “o pronto reconhecimento do equívoco por parte do Colog e, sobretudo, a manifesta […] intenção de retornar o certame à fase de habilitação para reabilitar a ora representante, atende ao interesse público”, o que permitiu a revogação da medida cautelar suspensiva. Contudo, o relator entendeu que não houve perda do objeto da Representação, mas sim “a sua integral procedência, vez que as falhas relatadas ao TCU mostraram-se, de fato, existentes”. Assim, propôs a procedência da Representação e a revogação da medida cautelar que suspendera o pregão eletrônico, propostas acatadas pelo colegiado.

Acórdão 86/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.

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PLENÁRIO

Direito Administrativo – Agentes Públicos

Réu em processo-crime e substituição presidencial – 3

O Tribunal retomou o julgamento de mérito de arguição de descumprimento de preceito fundamental em que se discute a possibilidade de parlamentar réu em ação penal ocupar cargos que estejam na linha de sucessão da Presidência da República — v. Informativos 846 e 850.

O ministro Dias Toffoli, em voto-vista, acompanhou o ministro Celso de Mello, no sentido de julgar parcialmente procedente o pedido formulado, para consignar que os substitutos eventuais do presidente da República a que se refere o art. 80 da CF, caso ostentem a posição de réus criminais perante o STF, ficarão unicamente impossibilitados de exercer o ofício de presidente da República, embora conservem a titularidade funcional da chefia e direção de suas respectivas Casas.

Afirmou, inicialmente, que a previsão de suspensão do presidente da República de suas funções (CF, art. 86, § 1º) tem como fundamentos a moralidade pública e o princípio republicano e revela o intuito de preservar a dignidade de importante função pública ante o recebimento de ação penal pelo STF. Entretanto, asseverou não se poder avançar ao ponto de se concluir que a existência de ação penal em curso torna o acusado inabilitado para ocupar os cargos referidos no art. 80 da CF. Observou que a plena compreensão do citado art. 86, § 1º, passa pela leitura dos seus §§ 2º e 4º.

Em relação ao § 2º, ponderou que a existência de ação penal em curso não acarreta a perda do cargo de presidente da República, mas apenas o afastamento de seu titular, por período não superior a 180 dias, o qual deve retornar ao cargo se, decorrido aquele período, o julgamento não tiver sido concluído. Ou seja, o afastamento referido no § 1º do art. 86 da CF não é definitivo. Trata-se de providência de natureza acautelatória e reversível, pois o presidente retorna ao exercício de suas funções caso o julgamento não seja concluído no prazo. Sustentou que isso não poderia ser diferente, haja vista militar em favor do presidente da República a presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII). Para o ministro Dias Toffoli, é claro, diante disso, que a Constituição não estabeleceu a absoluta incompatibilidade entre a existência de ação penal em curso e o exercício da presidência da República.

No que se refere ao § 4º do art. 86, o ministro salientou que a responsabilização do presidente da República, durante o exercício do mandato, ocorre apenas em razão de atos praticados no exercício das atribuições que são inerentes ao cargo. A Constituição veda, portanto, que o presidente da República seja criminalmente responsabilizado por infrações penais cometidas antes do início do exercício do mandato, ou, se cometidas no exercício do mandato, que não guardem correlação com as funções de presidente da República.

O afastamento cautelar se dá em razão da existência de processo penal acerca de atos praticados no exercício da função presidencial. É como se a denúncia recebida colocasse o titular do cargo sob suspeição para o exercício de tais funções, razão pela qual se torna necessário o seu afastamento. Portanto, também a partir da análise do § 4º do art. 86, não existe uma incompatibilidade absoluta entre a existência de ação penal em curso e o exercício da presidência da República. Frisou que a pessoa que seja ré em ação penal por crime não relacionado à função (em processo instaurado, por exemplo, antes da posse) pode até mesmo ocupar a presidência da República, sendo plenamente elegível para o cargo. Isso se depreende da leitura conjunta do mencionado preceito e do que dispõe a Lei de Inelegibilidades (LC 64/1990, com a redação dada pela LC 135/2010). De acordo com esse normativo, somente se considera inelegível, para qualquer cargo, aquele que seja condenado, em decisão transitada em julgado ou em decisão proferida por órgão judicial colegiado, pela prática dos crimes elencados no art. 1º, I, “e”.

O ministro também consignou que, enquanto o afastamento referido no § 1º do art. 86 está ligado exclusivamente a ações praticadas no exercício do cargo de presidente da República, no regime constitucional aplicável aos parlamentares e aos ministros do STF, inclusive aos respectivos presidentes, admite-se o processamento por crime comum não relacionado ao exercício de suas funções. Por essa razão, qualquer tentativa de transpor a previsão de afastamento do presidente da República para titulares de outros cargos sem que haja previsão constitucional geraria complexidades inerentes à transposição de uma norma de determinado universo temático para outro completamente distinto. Citou, como exemplo, a dúvida a respeito da natureza dos crimes que poderiam ensejar a incompatibilidade entre o ser denunciado e o exercício dos cargos de presidente da Câmara, do Senado ou do STF.

Além disso, observou que, ao passo que a Carta de 1988 estabelece o afastamento cautelar e temporário do presidente da República, o qual continua a titularizar o cargo de chefe do Poder Executivo, propugna-se a absoluta incompatibilidade entre aquele que é réu em ação penal perante a Suprema Corte com o exercício da presidência da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do STF.

Para o ministro Dias Toffoli, a interpretação ampla que se busca na ADPF criaria verdadeira hipótese de inelegibilidade para os cargos internos de presidente dos órgãos mencionados no art. 80 da CF. Caso fixado esse entendimento, o Tribunal estaria exercendo excessiva ingerência, sobretudo nas atribuições internas do Poder Legislativo, estabelecendo distinção entre deputados e senadores no que tange à possibilidade de ocupar a presidência da respectiva Casa e conferindo, em última análise, um desvalor ao mandato do parlamentar ao lhe retirar parte das prerrogativas de sua representatividade política.

O ministro ainda apontou que a previsão de afastamento cautelar do art. 86, § 1º, da CF constitui uma exceção drástica, legitimamente estabelecida pelo constituinte originário ao já mencionado princípio da presunção de inocência. Se acolhida a tese propugnada na ADPF, por meio de interpretação judicial, seria ampliada desmedidamente uma exceção a um princípio fundamental da Constituição.

Considerou também equivocada a tese de equiparação entre os requisitos de permanência na Presidência da República e os requisitos para a própria titularidade dos cargos previstos no art. 80 da CF. Com efeito, a partir do raciocínio de que os ocupantes dos cargos integrantes da linha sucessória da Presidência da República devem ostentar as características necessárias à titularidade da chefia do Poder Executivo, seria exigida dos aspirantes à presidência da Câmara, por exemplo, a idade mínima de 35 anos, não obstante a idade mínima para ser elegível como deputado federal seja apenas de 21 anos. Seria criado um requisito para assunção dos cargos de presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do STF sem qualquer previsão na Constituição, na legislação ordinária ou no regimento das Casas.

Dessa forma, a inelegibilidade para os cargos que figurem na linha sucessória da Presidência da República como efeito do recebimento de denúncia pelo STF, além de constituir consequência demasiadamente gravosa diante do que há na Constituição Federal, representaria um salto interpretativo muito largo, que nos colocaria diante de questões de difícil solução.

Reputou que a substituição “per saltum” da autoridade pertinente é plenamente viável e constitucional. Primeiro, porque a substituição do presidente da República não é a única nem a mais relevante das funções exercidas pelos presidentes da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do STF, os quais somente exercem essas funções de forma pontual ou transitória. Segundo, por ser situação bastante comum que essas autoridades possam estar momentaneamente impedidas de desempenhar a função de presidente da República, até mesmo por questões pessoais, hipótese em que normalmente já são chamados os subsequentes.

Por fim, concluiu que, fora da hipótese constitucionalmente prevista que autoriza o afastamento automático do presidente da República em razão do mero recebimento de denúncia, somente mediante a demonstração concreta do “periculum libertatis”, isto é, da situação de perigo gerada pelo estado de liberdade do imputado, seria possível determinar o afastamento dos cargos de presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do STF, com fundamento nos arts. 282 e 319, VI, do Código de Processo Penal, sob pena de ofensa ao princípio da presunção de inocência como norma de tratamento.

O ministro Ricardo Lewandowski acompanhou o voto do ministro Celso de Mello. Em seguida, o ministro Gilmar Mendes pediu vista dos autos.
ADPF 402/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 1º.2.2017. (ADPF-402)

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Direito Administrativo – Agentes Públicos

Afastamento de prefeito: supremacia da vontade popular e preservação da coisa pública – 2

Em conclusão, o Plenário julgou prejudicado, por perda de objeto, agravo regimental em que se discutia o afastamento de prefeito do cargo, por força de decisão cautelar de tribunal de justiça em face da suposta prática de crimes — v. Informativo 809.

Tratava-se de recurso interposto contra decisão do então Ministro Presidente do STF, que havia deferido, em parte, medida liminar em pedido de suspensão liminar para possibilitar o retorno do requerente ao cargo que exercia.

O Tribunal considerou o fato de o mandato do prefeito em questão ter expirado.
SL 853 MC-AgR/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1º.2.2017. (SL-853)

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REPERCUSSÃO GERAL
Direito Constitucional – Controle de Constitucionalidade

ADI estadual e subsídio – 4

Tribunais de Justiça podem exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro normas da Constituição Federal, desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos Estados.

O art. 39, § 4º, da Constituição Federal não é incompatível com o pagamento de terço de férias e décimo terceiro salário.

Com base nas teses acima fixadas, o Plenário, em conclusão e por maioria, deu parcial provimento a recurso extraordinário para reformar o acórdão recorrido na parte em que declarava a inconstitucionalidade dos arts. 6º e 7º da Lei 1.929/2008 do Município de Alecrim/RS (“Art. 6º. Ao ensejo do gozo de férias anuais, o Prefeito Municipal perceberá o subsídio acrescido de um terço. § 1º. O Vice-Prefeito terá direito à mesma vantagem se tiver atividade permanente na Administração. § 2º. O gozo de férias correspondentes ao último ano do mandato poderá ser antecipado para o segundo semestre daquele exercício. Art. 7º. Além do subsídio mensal, o Prefeito e o Vice-Prefeito perceberão, em dezembro de cada ano, na mesma data em que for pago o décimo terceiro dos servidores do Município, uma quantia igual aos respectivos vigentes naquele mês. Parágrafo Único. Quando houver pagamento da metade da remuneração de um mês aos servidores, a título de adiantamento do décimo terceiro salário, na forma da Lei Municipal, igual tratamento será dado ao Prefeito e ao Vice-Prefeito”). Entretanto, o Colegiado manteve a declaração de inconstitucionalidade do art. 4º [“Art. 4º. Será pago ao Prefeito Municipal, a título de indenização, o valor mensal de R$ 2.200,00 (dois mil e duzentos reais)”] — v. Informativo 813.

Prevaleceu o voto do ministro Roberto Barroso. Asseverou que a citada verba prevista no art. 4º não é verba de representação, uma vez que não possui caráter indenizatório.

Afirmou também que o regime de subsídio é incompatível com outras parcelas remuneratórias de natureza mensal.

No entanto, sustentou não ser o caso do décimo terceiro salário e do terço constitucional de férias, pagos a todos os trabalhadores e servidores com periodicidade anual. Desse modo, o art. 39, § 4º, da CF não é incompatível com o pagamento dos citados adicionais.

Vencidos, em parte, os ministros Marco Aurélio (Relator), Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia (Presidente), que negavam provimento ao recurso. Pontuavam que os agentes políticos estão submetidos à regra do § 4º do art. 39, mas não figuram no rol de beneficiários da exceção criada pelo § 3º do art. 39 da CF.

O ministro Marco Aurélio não participou da fixação do segundo enunciado de tese.
RE 650898/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento em 1º.2.2017. (RE-650898)

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Direito Administrativo – Responsabilidade do Estado

Responsabilidade subsidiária da Administração e encargos trabalhistas não adimplidos

O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço.

Na origem, o TST manteve a responsabilidade subsidiária de entidade da Administração Pública — tomadora de serviços terceirizados — pelo pagamento de verbas trabalhistas não adimplidas pela empresa contratante. Isso ocorreu em razão da existência de culpa “in vigilando” do órgão público, caracterizada pela falta de acompanhamento e fiscalização da execução de contrato de prestação de serviços, em conformidade com a nova redação dos itens IV e V da Súmula 331 do TST (“IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial; e V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”).

A recorrente alega que o acórdão recorrido, ao condenar subsidiariamente o ente público, com base no art. 37, § 6º, da CF, teria desobedecido ao conteúdo da decisão proferida no julgamento da ADC 16 (DJE de 9.9.2011) e, consequentemente, ao disposto no art. 102, § 2º, da CF. Afirma que o acórdão recorrido teria declarado a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, embora a norma tenha sido declarada constitucional no julgamento da ADC 16. Sustenta violação dos arts. 5°, II, e 37, “caput”, da CF, por ter o TST inserido no item IV da sua Súmula 331 obrigação frontalmente contrária ao previsto no art. 71, § 1º, da Lei de Licitações. Defende, por fim, que a culpa “in vigilando” deveria ser provada pela parte interessada, e não ser presumida.

Preliminarmente, o Tribunal admitiu o ingresso de “amici curiae” — após a inclusão do processo em pauta para julgamento —, em respeito ao princípio da paridade de armas, ou seja, quando há pedidos de ingressos e admissão de “amici curiae”, de um lado, e não há, ou há um número muito menor, do outro.

Quanto ao mérito, a ministra Rosa Weber (relatora) conheceu em parte do recurso — apenas quanto ao tema da responsabilidade subsidiária — e, na parte conhecida, negou-lhe provimento. Reafirmou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, nos termos do que decidido no julgamento da ADC 16, em que vedada a imputação automática de responsabilidade à Administração Pública pelo mero inadimplemento de obrigações trabalhistas decorrentes de contrato de prestação de serviços.

Ademais, asseverou que, no julgamento da ADC 16, foi fixada a tese de que não fere o texto constitucional (arts. 5º, II, e 37, “caput” e § 6º, da CF) a atribuição de responsabilidade subsidiária à Administração Pública pelo inadimplemento, por parte de empresa prestadora de serviços, de obrigações trabalhistas na hipótese de culpa comprovada da entidade administrativa — relativamente aos deveres legais de acompanhamento e fiscalização do contrato de prestação de serviços —, observados os princípios disciplinadores do ônus da prova.

Acrescentou que a Corte, naquele julgamento, não adentrou a questão do ônus probatório dos aspectos configuradores da culpa — hábil a ensejar a referida responsabilidade — nem tampouco estabeleceu balizas para a apreciação da prova pelo julgador.

Ponderou que a presunção de legitimidade, atributo dos atos administrativos, carrega em si prerrogativa de conformidade da atuação administrativa com o direito. Isso, contudo, não exonera a Administração Pública de demonstrar o cumprimento dos deveres legalmente estabelecidos.

Para a ministra, ressalvada na ADC 16 a tese da responsabilidade subjetiva do Poder Público, em face da omissão estatal no dever fiscalizatório, é adequada a invocação da doutrina da culpa presumida no tocante ao encargo probatório.

Nesses termos, o Estado não é condenado automaticamente ou de forma objetiva. A adoção da culpa presumida — situada dentro da responsabilidade subjetiva — possibilita ao ente público, detentor dos meios probatórios, demonstrar o cumprimento do dever legal, a inexistência de negligência, imperícia ou imprudência e, mais especificamente, a ausência de culpa, bem como que não desatendeu às prescrições existentes. Em face da inércia ou ineficiência do Estado, não se tem apenas a presunção de culpa estatal, mas a própria presunção do nexo causal, com a inversão do ônus da prova em relação a possíveis excludentes.

Consignou que, a par da perspectiva da teoria da culpa presumida, os princípios orientadores da teoria do ônus da prova concorrem para a mesma conclusão — de que o encargo probatório nessas hipóteses cabe à Administração Pública. À luz do princípio da aptidão para a prova, a parte responsável pela produção probatória é a que apresenta melhores condições de realizá-la, independentemente do ônus imposto pela norma processual. Trata-se da própria aplicação do princípio da igualdade no processo, na medida em que exige de cada parte a prova que realmente possa produzir.

Assim, considerada a busca da efetiva tutela jurisdicional do direito lesado ou ameaçado de lesão, os deveres probatórios cabem à parte que detiver aptidão para se reportar a respeito de conhecimentos técnicos e informações específicas sobre os fatos ou tiver maior facilidade na sua demonstração, sem necessidade de qualquer decisão judicial de inversão do ônus da prova. Esse princípio harmoniza-se perfeitamente com o processo do trabalho, em que a hipossuficiência do trabalhador na relação de direito material acaba sendo refletida no próprio acesso à Justiça e aos meios probatórios.

Igualmente, sob o norte do princípio da cooperação — boa-fé objetiva no processo —, todos os participantes da relação processual têm o dever de colaborar para que se obtenha decisão de mérito justa e efetiva em tempo razoável. Nesse contexto, tem-se a necessidade de atuação positiva do julgador, a fim de impedir o massacre do direito da parte hipossuficiente ou o desequilíbrio da relação processual.

Quanto ao dever probatório da Administração Pública em situações como a dos autos, a técnica processual da distribuição dinâmica do ônus da prova, fundamentada nos princípios da igualdade, aptidão para a prova e cooperação, contrapõe-se ao ônus estático da prova (art. 818 da CLT e art. 333 do revogado Código de Processo Civil) e tem por norte a capacidade probatória de cada parte — antídoto para a chamada “prova diabólica”.

A ministra entendeu caber ao ente público o ônus de provar o cumprimento do poder dever fiscalizatório do contrato de prestação de serviços, mormente no que se refere à observância das regras de direito trabalhista, em consonância com os princípios constitucionais que orientam o direito administrativo, sobretudo o da moralidade.

Afirmou, por conseguinte, ser inequivocamente desproporcional impor aos terceirizados o dever probatório quanto ao descumprimento do dever da Administração Pública de fiscalizar o contrato de prestação de serviços.

Observou que o dever jurídico de fiscalizar a execução do contrato (Lei 8.666/1993, art. 67) é incluído no regime jurídico dos contratos administrativos instituído por essa lei como uma das prerrogativas da Administração Pública, ao lado de outras fundamentais a assegurar a eficácia da fiscalização exigida. Incumbe à Administração Pública, dessa forma, acompanhar e fiscalizar permanentemente o cumprimento, pela prestadora de serviços, das obrigações trabalhistas em relação a seus empregados antes, durante e após o contrato de trabalho.

Ressaltou que a legislação vem conferindo ao sistema de licitação e contratação pelo poder público uma nova feição regulatória que, além do sentido meramente econômico de defesa do interesse imediato da administração, busca preservar uma relação de custo-benefício social da contratação. Apenas quando a Administração Pública descumprir dever legal atinente a fiscalização, sanções e garantias, com violação de direitos dos trabalhadores terceirizados, haverá responsabilização subsidiária.

Por fim, destacou que concluir pela irresponsabilidade estatal ou pela imposição do encargo probatório ao trabalhador implicaria desconsideração do valor social do trabalho e dos princípios trabalhistas, que visam assegurar o resguardo dos direitos fundamentais do trabalhador e do princípio da dignidade humana, em homenagem à nova ordem constitucional.

Em seguida, o julgamento foi suspenso.
RE 760931/DF, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 2.2.2017. (RE-760931)

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Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos Julgamentos por meio eletrônico*
Pleno 1º.2.2017 3.2.2017 4 59
1ª Turma — — — 56
2ª Turma — — — 55
* Emenda Regimental 51/2016-STF. Sessão virtual de 16 de dezembro de 2016 a 3 de fevereiro de 2017.

REPERCUSSÃO GERAL

DJe de 1º a 3 de fevereiro de 2017

REPERCUSSÃO GERAL EM ARE N. 1.001.075-PI
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Competência da Justiça do Trabalho. Mudança de regime jurídico. Transposição para o regime estatutário. Verbas trabalhistas concernentes ao período anterior. 3. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar ações relativas às verbas trabalhistas referentes ao período em que o servidor mantinha vínculo celetista com a Administração, antes da transposição para o regime estatutário. 4. Recurso não provido. Reafirmação de jurisprudência.

Decisão Publicada: 1
Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos Julgamentos por meio eletrônico*
Pleno 1º.2.2017 3.2.2017 4 59
1ª Turma — — — 56
2ª Turma — — — 55
* Emenda Regimental 51/2016-STF. Sessão virtual de 16 de dezembro de 2016 a 3 de fevereiro de 2017.
C L I P P I N G D O D J E

1º a 3 de fevereiro de 2017

RE N. 729.884-RS
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Recurso extraordinário. Direito Processual. Imposição ao INSS, nos processos em que figure como parte ré, do ônus de apresentar cálculo de liquidação de seu próprio débito. Tema nº 597 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF. Matéria infraconstitucional. Ausência de questão constitucional. Repercussão geral inexistente.
1. Jurisprudência da Corte no sentido de que a alegada violação dos princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, em virtude da prolação de sentenças ilíquidas e da definição do ônus de apresentar o cálculo nos juizados especiais não se encontra na Constituição Federal, mas na legislação ordinária, e que eventuais ofensas, caso existam, são reflexas.
2. Reconhecimento da inexistência de questão constitucional e, por conseguinte, de repercussão geral da matéria.
3. Recurso extraordinário do qual não se conhece.
*noticiado no Informativo 831

Acórdãos Publicados: 126

TRANSCRIÇÕES
Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Prisão cautelar – Duração excessiva – Abusividade – Ofensa à convenção americana de direitos humanos e à Constituição da República (Transcrições)

HC 126.163/PE*

RELATOR: Ministro Celso de Mello

EMENTA: “HABEAS CORPUS”. PRISÃO CAUTELAR QUE SE PROLONGA POR MAIS DE 06 (SEIS) ANOS. RÉU PRONUNCIADO, MAS SEQUER SUBMETIDO A JULGAMENTO PERANTE O TRIBUNAL DO JÚRI. EXCESSO DE PRAZO CARACTERIZADO. SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER TOLERADA NEM ADMITIDA. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO DE QUALQUER RÉU, MESMO TRATANDO-SE DE DELITO HEDIONDO, AO JULGAMENTO PENAL SEM DILAÇÕES INDEVIDAS NEM DEMORA EXCESSIVA OU IRRAZOÁVEL. DURAÇÃO ABUSIVA DA PRISÃO CAUTELAR QUE TRADUZ SITUAÇÃO ANÔMALA APTA A COMPROMETER A EFETIVIDADE DO PROCESSO E A FRUSTRAR O DIREITO DO ACUSADO À PROTEÇÃO JUDICIAL DIGNA E CÉLERE. PRECEDENTES (RTJ 187/933-934, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). MAGISTÉRIO DA DOUTRINA. OCORRÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE LESÃO EVIDENTE AO “STATUS LIBERTATIS” DO PACIENTE EM RAZÃO DE OFENSA À CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 7º, n. 5) E À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (ART. 5º, INCISO LXXVIII). “HABEAS CORPUS” DEFERIDO.

DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão monocrática que, proferida por eminente Ministra do E. Superior Tribunal de Justiça, está assim fundamentada:

“Trata-se de ‘habeas corpus’, com pedido liminar, impetrado em favor de MARCELO SETTINI BRANDÃO, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco (HC n.º 0012379-76.2010.8.17.0000).
Depreende-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante, na data de 29/9/2010, pela suposta infração ao art. 157, § 3.º, do Código Penal.
O Juízo de primeiro grau decretou a prisão preventiva (fls. 64/65).
Irresignada, a defesa impetrou prévio ‘writ’, cuja ordem restou denegada (fls. 47 a 57).
Daí o presente ‘mandamus’, no qual alegam os impetrantes que o decreto segregatório carece de fundamentação idônea.
Salientam que a indignação causada pelo delito enquadra-se como consideração subjetiva, a qual é insuficiente para a constrição cautelar.
Aduzem que a indébita convicção sobre a autoria antecipa as conclusões de um fato que ainda está em apuração.
Afirmam que em nosso ordenamento jurídico, a liberdade é a regra e a prisão é a exceção.
Asserem que a premissa judicial manejada na hipótese submissa esbarra, desenganadamente, ‘no intranspassável argumento da falta de previsão legal de obrigatoriedade da prisão preventiva calcada na gravidade do fato apurado, aí incluídas as circunstâncias violentas da sua realização, para presumir imaginária periculosidade de cidadão portador de vida ‘anteacta imaculada’’ (fl. 14).
Ressaltam que a prisão processual não é pena antecipada.

Destacam que a periculosidade presumida e a gravidade abstrata do delito não figuram como motivação hábil à segregação provisória.
Mencionam que o paciente é primário, possuidor de bons antecedentes e de residência fixa, o que afasta a suposta periculosidade do agente.
Requerem, liminarmente e no mérito, seja revogado o decreto de prisão preventiva do ora paciente, com a consequente expedição do alvará de soltura clausulado.
Indeferida a liminar (fls. 117 a 120) e prestadas as informações (fls. 142 a 201; 204 a 269; 304 a 372; 381; e 400 a 421), o Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 270 a 272).
É o relatório.
Decido.
As informações prestadas pelo Juízo singular, fls. 400 a 421, dão conta de que em data posterior à impetração deste ‘habeas corpus’, os pacientes foram pronunciados, em 24/7/2012, para submissão a julgamento pelo Tribunal do Júri, onde reafirmada a prisão cautelar (fls. 420/421).
Desse modo, ante a prolação de pronúncia, que alterou a realidade fática dos autos, esvaziou-se o objeto do pedido aqui formulado, no sentido de não estarem presentes os requisitos exigidos para a imposição da custódia cautelar.
Confiram-se, a propósito, estes julgados:

‘PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA. DECISÃO DE PRONÚNCIA. ‘HABEAS CORPUS’. PREJUDICIALIDADE DA MATÉRIA.
1. A prolação de decisão de pronúncia prejudica a alegação de falta de fundamentação da segregação cautelar, apta à concessão da pretendida liberdade provisória. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.
2. Decorrendo a custódia cautelar, agora, de novo título, fica superada a tese da falta de elementos concretos.
3. ‘Habeas corpus’ prejudicado.’ (HC 111.805/PE, de minha Relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 07/10/2010, DJe 03/11/2010)

‘‘HABEAS CORPUS’. CRIME CONTRA A VIDA. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA DE PRONÚNCIA. NOVO TÍTULO. PERDA DE OBJETO.
– Há de ser julgado prejudicado o ‘habeas corpus’ cujo objeto está relacionado à concessão de liberdade provisória, quando posteriormente, nas instâncias ordinárias, prolata-se sentença de pronúncia, constituindo novo título a justificar a manutenção da custódia.
– ‘Writ’ prejudicado.’ (HC 158.667/SP, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), julgado em 28/06/2011, DJe 01/07/2011)

Ante o exposto, com fundamento no art. 659 do Código de Processo Penal e no art. 34, inciso XI, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, julgo prejudicado o presente ‘habeas corpus’.”
(HC 184.519/PE, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA – grifei)

Sustenta-se, em síntese, neste “writ” constitucional, que o ora paciente estaria sofrendo injusto constrangimento ilegal em seu “status libertatis”, motivado pela ausência dos requisitos autorizadores da custódia preventiva e pelo excesso de prazo na duração da medida.
Busca-se, desse modo, nesta sede processual, a revogação da prisão cautelar do ora paciente ou, subsidiariamente, a fixação de medidas cautelares alternativas à prisão, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.
O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES, opinou pelo não conhecimento deste “habeas corpus” e, no mérito, pela denegação da ordem em parecer assim ementado:

“PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. INADMISSIBILIDADE. HOMICÍDIO. PRISÃO PREVENTIVA. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR. INEXISTÊNCIA DE EXCESSO DE PRAZO A JUSTIFICAR A REVOGAÇÃO DA PREVENTIVA. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO ‘WRIT’ E, SE CONHECIDO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.” (grifei)

Sendo esse o contexto, passo a examinar a causa ora em julgamento. E, ao fazê-lo, entendo assistir razão ao ora impetrante no ponto em que sustenta a duração excessiva da prisão cautelar imposta ao paciente (seis anos e meio), sem que tenha sequer sido julgado, até o momento, pelo Tribunal do Júri da comarca de Ipojuca/PE.
A presente impetração, como precedentemente referido, apoia-se na alegada ocorrência de excesso de prazo na manutenção da custódia cautelar do ora paciente, que já se prolonga, comprovadamente, por mais de 06 (seis) anos, sem que, nesse ínterim, tenha ele sido submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri.
Cumpre acentuar, por oportuno, que o paciente – pronunciado por suposta prática do crime de homicídio triplamente qualificado (CP, art. 121, § 2º, incisos II, III e IV) – veio a ser preso, em 29/06/2010, em flagrante delito, que foi relaxado, em 12/07/2010, em virtude do reconhecimento de nulidade no auto de prisão em flagrante, sendo, contudo, na mesma oportunidade, decretada a sua custódia preventiva (documento eletrônico nº 11 – fls. 04/05).
Em 01/08/2012 foi proferida decisão de pronúncia, na qual foi mantida a prisão cautelar do ora paciente, que permanece preso, desde então, até o presente momento.
Impende enfatizar, de outro lado, que, até esta data, o julgamento perante o Tribunal do Júri – não obstante decorrido tão longo período de tempo (mais de 06 anos desde a prisão em 29/06/2010 ou mais de 04 anos desde a pronúncia) – ainda não se realizou.
Em consulta aos registros processuais mantidos pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco em sua página oficial na “Internet”, verifico que, em 08/09/2016, os autos foram remetidos ao E. Superior Tribunal de Justiça para julgamento do recurso de agravo interposto da decisão que não admitiu o recurso especial, em que se questiona a decisão de pronúncia.
Impende destacar, por relevante, que também consta dos autos recurso de agravo contra a decisão que não admitiu o recurso extraordinário no qual também se discute a decisão de pronúncia, sendo certo que não se pode imputar ao ora paciente – que está preso – a demora no julgamento dos mencionados recursos.
O que me parece grave, no caso ora em análise, considerados todos os aspectos que venho de referir, é que o exame destes autos evidencia que o paciente permanece preso, cautelarmente, até agora, não obstante decorridos mais de seis (06) anos, sem que sequer tenha sido julgado por seu juiz natural.
Não desconheço que o Supremo Tribunal Federal, em reiteradas decisões, já assentou que a superveniência da decisão de pronúncia, por importar em superação de eventual excesso de prazo, afasta a configuração, quando ocorrente, da situação de injusto constrangimento (HC 100.567/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 118.065/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – RHC 123.730/AgR-SP, Rel. Min. LUIZ FUX, v.g.).
Impende registrar, por relevante, que esta Suprema Corte – embora assinalando que a prisão cautelar fundada em decisão de pronúncia não tem prazo legalmente predeterminado – adverte, no entanto, que a duração dessa prisão meramente processual está sujeita a um necessário critério de razoabilidade, no que concerne ao tempo de sua subsistência, como o evidenciam decisões proferidas por este Tribunal:

“‘HABEAS CORPUS’ – ADITAMENTO DA DENÚNCIA – ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA – PRETENDIDA OBSERVÂNCIA DO ART. 384, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP – INAPLICABILIDADE – ADITAMENTO QUE SE LIMITA A FORMALIZAR NOVA CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS QUE FORAM DESCRITOS, COM CLAREZA, NA DENÚNCIA – HIPÓTESE DE SIMPLES ‘EMENDATIO LIBELLI’ – POSSIBILIDADE – APLICABILIDADE DO ART. 383 DO CPP – PRISÃO PROCESSUAL – EXCESSO DE PRAZO EM SUA DURAÇÃO – PACIENTES PRESOS, CAUTELARMENTE, HÁ MAIS DE 4 (QUATRO) ANOS – INADMISSIBILIDADE – DESRESPEITO AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (CF, ART. 1º, III) – TRANSGRESSÃO À GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (CF, ART. 5º, LIV) – OFENSA AO DIREITO DO RÉU A JULGAMENTO SEM DILAÇÕES INDEVIDAS (CF, ART. 5º, LXXVIII) – ‘HABEAS CORPUS’ DEFERIDO.
………………………………………………………………………………………….
O EXCESSO DE PRAZO NA DURAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR, MESMO TRATANDO-SE DE DELITO HEDIONDO (OU A ESTE EQUIPARADO), IMPÕE, EM OBSÉQUIO AOS PRINCÍPIOS CONSAGRADOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, A IMEDIATA CONCESSÃO DE LIBERDADE AO INDICIADO OU AO RÉU.
– Nada justifica a permanência de uma pessoa na prisão, sem culpa formada, quando configurado excesso irrazoável no tempo de sua segregação cautelar (RTJ 137/287 – RTJ 157/633 – RTJ 180/262-264 – RTJ 187/933-934 – RTJ 195/212-213), considerada a excepcionalidade de que se reveste, em nosso sistema jurídico, a prisão meramente processual do indiciado ou do réu, mesmo que se trate de crime hediondo ou de delito a este equiparado.
– O excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário – não derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu –, traduz situação anômala que compromete a efetividade do processo, pois, além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão, frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa: o direito à resolução do litígio sem dilações indevidas (CF, art. 5º, LXXVIII) e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional, inclusive a de não sofrer o arbítrio da coerção estatal representado pela privação cautelar da liberdade por tempo irrazoável ou superior àquele estabelecido em lei.
– A duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar de alguém ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa – considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) – significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo (RTJ 195/212-213). Constituição Federal (Art. 5º, incisos LIV e LXXVIII). EC nº 45/2004. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, ns. 5 e 6). Doutrina. Jurisprudência.
– A prisão cautelar – qualquer que seja a modalidade que ostente no ordenamento positivo brasileiro (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de sentença de pronúncia ou prisão motivada por condenação penal recorrível) – não pode transmudar-se, mediante subversão dos fins que a autorizam, em meio de inconstitucional antecipação executória da própria sanção penal, pois tal instrumento de tutela cautelar penal somente se legitima, se se comprovar, com apoio em base empírica idônea, a real necessidade da adoção, pelo Estado, dessa extraordinária medida de constrição do ‘status libertatis’ do indiciado ou do réu. Precedentes.”
(RTJ 201/286-288, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

“O encerramento da instrução criminal supera o excesso de prazo para a prisão processual que antes dele se tenha verificado, mas não elide o que acaso se caracterize pelo posterior e injustificado retardamento do término do processo.”
(RHC 71.954/PA, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei)

“Prisão por pronúncia: duração que, embora não delimitada em lei, sujeita-se ao limite da razoabilidade (…).”
(HC 83.977/RJ, Red. p/ o acórdão Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei)

“AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Decretação em sentença de pronúncia. Excesso de prazo. Caracterização. Custódia que perdura por mais de quatro (4) anos e quatro (4) meses. Instrução processual ainda não encerrada. Demora não imputável à defesa. Dilação não razoável. Constrangimento ilegal caracterizado. ‘HC’ concedido. Aplicação do art. 5º, LXXVIII, da CF. Precedentes. A duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar do réu, sem julgamento da causa, ofende o postulado da dignidade da pessoa humana e, como tal, consubstancia constrangimento ilegal, ainda que se trate da imputação de crime grave.”
(HC 87.676/ES, Rel. Min. CEZAR PELUSO – grifei)

“‘Habeas Corpus’. 1. Pronúncia. Homicídio duplamente qualificado. 2. Alegações de falta de fundamentação do decreto de prisão preventiva e excesso de prazo. 3. Prisão preventiva adequadamente fundamentada na garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal, nos termos do art. 312 do CPP. 4. É considerável o transcurso de mais de 3 anos desde a decretação da prisão preventiva e mais de 2 anos da sentença de pronúncia sem julgamento pelo Tribunal do Júri. 5. Ausência de elementos indicativos de que a defesa contribuiu, de qualquer maneira, para a demora processual. 6. A perpetuação temporal de indefinição jurídica quanto à liberdade de locomoção do paciente afeta a própria garantia constitucional da proteção judicial digna, legítima, eficaz e célere (CF, art. 1º, III c/c art. 5º, incisos LIV, LV e LXXVIII). Precedentes. 7. Situação de constrangimento ilegal apta a ensejar o deferimento da ordem. 8. Ordem deferida para revogar a prisão decretada em desfavor do ora paciente, determinando-se a expedição de alvará de soltura, se por outra razão não estiver preso.”
(HC 92.604/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)

É por essa razão que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o HC 80.379/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, em que o paciente se encontrava cautelarmente preso havia 02 (dois) anos e 03 (três) meses (bem menos, portanto, que o ora paciente, que se acha recolhido ao sistema prisional há mais de seis anos), proferiu decisão consubstanciada em acórdão assim ementado:

“O JULGAMENTO SEM DILAÇÕES INDEVIDAS CONSTITUI PROJEÇÃO DO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
– O direito ao julgamento sem dilações indevidas qualifica-se como prerrogativa fundamental que decorre da garantia constitucional do ‘due process of law’.
O réu – especialmente aquele que se acha sujeito a medidas cautelares de privação da sua liberdade – tem o direito público subjetivo de ser julgado, pelo Poder Público, dentro de prazo razoável, sem demora excessiva nem dilações indevidas. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, ns. 5 e 6). Doutrina. Jurisprudência.
– O excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário – não derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu –, traduz situação anômala que compromete a efetividade do processo, pois, além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão, frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa: o direito à resolução do litígio sem dilações indevidas e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional.
O EXCESSO DE PRAZO, NOS CRIMES HEDIONDOS, IMPÕE O RELAXAMENTO DA PRISÃO CAUTELAR.
– Impõe-se o relaxamento da prisão cautelar, mesmo que se trate de procedimento instaurado pela suposta prática de crime hediondo, desde que se registre situação configuradora de excesso de prazo não imputável ao indiciado/acusado. A natureza da infração penal não pode restringir a aplicabilidade e a força normativa da regra inscrita no art. 5º, LXV, da Constituição da República, que dispõe, em caráter imperativo, que a prisão ilegal ‘será imediatamente relaxada’ pela autoridade judiciária. Precedentes.”
(RTJ 187/933-934, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Nada pode justificar a permanência de uma pessoa na prisão, sem culpa formada, quando configurado excesso irrazoável no tempo de segregação cautelar do acusado, considerada a excepcionalidade da prisão processual, mesmo que se trate de crime hediondo (RTJ 137/287 – RTJ 157/633 – RTJ 180/262-264, v.g.).
É que a prisão de qualquer pessoa, especialmente quando se tratar de medida de índole meramente processual, por revestir-se de caráter excepcional, não pode nem deve perdurar, sem justa razão, por período excessivo, sob pena de consagrar-se inaceitável prática abusiva de arbítrio estatal, em tudo incompatível com o modelo constitucional do Estado Democrático de Direito.
É preciso reconhecer, neste ponto, que a duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar de alguém, como sucede na espécie, ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa – considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) – significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo.
Ou, em outras palavras, cumpre enfatizar que o excesso de prazo na duração irrazoável da prisão meramente processual do réu, de qualquer réu, notadamente quando não submetido a julgamento por efeito de obstáculo criado pelo próprio Estado, revela-se conflitante com esse paradigma ético-jurídico conformador da própria organização institucional do Estado brasileiro.
Cabe referir, ainda, por relevante, que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos – tendo presente o estado de tensão dialética que existe entre a pretensão punitiva do Poder Público, de um lado, e a aspiração de liberdade inerente às pessoas, de outro – prescreve, em seu Art. 7º, n. 5, que “Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade (…)” (grifei).
Na realidade, o Pacto de São José da Costa Rica constitui instrumento normativo destinado a desempenhar um papel de extremo relevo no âmbito do sistema interamericano de proteção aos direitos básicos da pessoa humana, qualificando-se, sob tal perspectiva, como peça complementar e decisiva no processo de tutela das liberdades públicas fundamentais.
O réu – especialmente aquele que se acha sujeito a medidas cautelares de privação de sua liberdade – tem o direito público subjetivo de ser julgado, pelo Poder Público, dentro de um prazo razoável, sob pena de caracterizar-se situação de injusto constrangimento ao seu “status libertatis”, como já o reconheceu esta Suprema Corte ao deferir o HC 84.254/PI, Rel. Min. CELSO DE MELLO, em julgamento no qual a Colenda Segunda Turma, por votação unânime, concedeu liberdade ao paciente que se encontrava submetido à prisão cautelar havia 04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 04 (quatro) dias, sem julgamento perante órgão judiciário competente, entendimento esse reiterado, também pela Egrégia Segunda Turma do Tribunal, quando da concessão do HC 83.773/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, em face de excesso de prazo da prisão cautelar do paciente, que se prolongava, abusivamente, naquele caso, por 04 (quatro) anos e 28 (vinte e oito) dias.
Como bem acentua JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI (“Tempo e Processo – Uma análise empírica das repercussões do tempo na fenomenologia processual – civil e penal”, p. 87/88, item n. 3.5, 1998, RT), “o direito ao processo sem dilações indevidas” – além de qualificar-se como prerrogativa reconhecida por importantes Declarações de Direitos (Convenção Americana sobre Direitos Humanos, art. 7º, ns. 5 e 6; Convenção Europeia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, art. 5, n. 3, v.g.) – representa expressiva consequência de ordem jurídica que decorre da cláusula constitucional que a todos assegura a garantia do devido processo legal.
Isso significa, portanto, que o excesso de prazo, analisado na perspectiva dos efeitos lesivos que dele emanam – notadamente daqueles que afetam, de maneira grave, a posição jurídica de quem se acha cautelarmente privado de sua liberdade –, traduz, na concreção de seu alcance, situação configuradora de injusta restrição à garantia constitucional do “due process of law”, pois evidencia, de um lado, a incapacidade de o Poder Público cumprir o seu dever de conferir celeridade aos procedimentos judiciais e representa, de outro, ofensa inequívoca ao “status libertatis” de quem sofre a persecução penal movida pelo Estado.
A respeito desse específico aspecto da controvérsia, revela-se valiosa a observação de LUIZ FLÁVIO GOMES (“O Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos e o Direito Brasileiro”, p. 242/245, 2000, RT), cujo magistério – expendido a propósito da garantia que assiste a qualquer acusado de ser julgado em prazo razoável, sem demora excessiva ou sem dilações indevidas – expõe as seguintes considerações:

“Nossa Constituição Federal expressamente não prevê a garantia do encerramento do processo em prazo razoável, mas, como sabemos, contemplou não somente a previsão genérica do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), senão também a regra de que os direitos e garantias nela expressamente contemplados não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais (art. 5º, § 2º).
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A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, por seu turno, enfatiza que ‘Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável…’ (art. 8.1). No que diz respeito ao preso: ‘Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade…’ (art. 7.5); ‘Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora…’ (art. 7.6).
Em harmonia com esses textos internacionais, é bem verdade que o nosso Código de Processo Penal contém um conjunto de dispositivos (CPP, art. 799 a 801) que cuida da necessidade do cumprimento dos prazos, estabelecendo inclusive sanções em caso de violação. Porém o que mais sobressai em conformidade com a valoração doutrinária é sua total e absoluta ‘inocuidade’: os prazos não são, em geral, cumpridos e muito raramente aplica-se qualquer sanção.
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De um aspecto da garantia de ser julgado em prazo razoável, a jurisprudência brasileira, em geral, vem cuidando com certa atenção: trata-se do excesso de prazo no julgamento do réu preso. Há constrangimento ilegal (CPP, art. 648) quando alguém está preso por mais tempo do que determina a lei. Com base nesse preceito, o direito jurisprudencial criou a regra de que o julgamento do réu preso, em primeiro grau, tem que acontecer no prazo de 81 dias (que é a soma de todos os prazos processuais no procedimento ordinário; são outros os prazos nos procedimentos especiais). Havendo excesso, sem justificação, coloca-se o acusado em liberdade, sem prejuízo do prosseguimento do processo.” (grifei)

Extremamente oportuno referir, ainda, neste ponto, o douto magistério do eminente e saudoso Professor ROGÉRIO LAURIA TUCCI (“Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro”, p. 249/254, itens ns. 10.1 e 10.2, 2ª ed., 2004, RT), que oferece importante reflexão sobre o tema, cujo significado – por envolver o reconhecimento do direito a julgamento sem dilações indevidas – traduz uma das múltiplas projeções que emanam da garantia constitucional do devido processo legal:

“Outra ‘garantia’ que se encarta no ‘devido processo penal’ é a referente ao desenrolamento da ‘persecutio criminis’ em ‘prazo razoável’.
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Ora, nosso País é um dos signatários da ‘Convenção americana sobre direitos humanos’, assinada em San José, Costa Rica, no dia 22.11.1969, e cujo art. 8.º, 1, tem a seguinte (também ora repetida) redação: ‘‘Toda pessoa tem direito de ser ouvida’ com as devidas garantias e ‘dentro de um prazo razoável’ por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei anterior, ‘na defesa de qualquer acusação penal contra ela formulada’ (…).
Por via de consequência, dúvida não pode haver acerca da determinação (…) na Carta Magna brasileira em vigor, do término de qualquer procedimento, especialmente o relativo à persecução penal, em ‘prazo razoável’.

Essa, aliás, é concepção que se universalizou, sobretudo a partir da ‘Convenção Europeia para salvaguarda dos direitos do homem e das liberdades fundamentais’, como anota JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, asserindo que, desde a edição, em 04.11.1950, desse diploma legal supranacional, ‘‘o direito ao processo sem dilações indevidas’ passou a ser concebido como um direito subjetivo constitucional, de caráter autônomo, de todos os membros da coletividade (incluídas as pessoas jurídicas) à ‘tutela jurisdicional dentro de um prazo razoável’, decorrente da proibição do ‘non liquet’, vale dizer, do dever que têm os agentes do Poder Judiciário de julgar as causas com estrita observância das normas de direito positivo’.
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Afigura-se, com efeito, de todo inaceitável a delonga na finalização do processo de conhecimento (especialmente o de caráter condenatório), com a ultrapassagem do tempo necessário à consecução de sua finalidade, qual seja a de definição da relação jurídica estabelecida entre o ser humano, membro da comunidade, enredado na ‘persecutio criminis’, e o Estado: o imputado tem, realmente, direito ao pronto solucionamento do conflito de interesses de alta relevância social que os respectivos autos retratam, pelo órgão jurisdicional competente.
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Realmente, tendo-se na devida conta as graves conseqüências psicológicas (no plano subjetivo), sociais (no objetivo), processuais, e até mesmo pecuniárias, resultantes da persecução penal para o indivíduo nela envolvido, imperiosa torna-se a agilização do respectivo procedimento, a fim de que elas, tanto quanto possível, se minimizem, pela sua conclusão num ‘prazo razoável’.” (grifei)

Essa percepção da matéria encontra pleno apoio na jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal firmou no tema ora em exame, tanto que se registrou nesta Corte, em diversas decisões, a concessão de ordens de “habeas corpus” em situações nas quais o excesso de prazo – reconhecido em tais julgamentos – foi reputado abusivo por este Tribunal (RTJ 181/1064, Rel. Min. ILMAR GALVÃO).
Tal entendimento também foi reiterado pelo Supremo Tribunal Federal – e a ordem de “habeas corpus”, da mesma forma, foi deferida – em hipóteses nas quais o excesso de prazo pertinente à prisão cautelar revelava-se substancialmente inferior ao que se registra na presente impetração: 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 08 (oito) dias (HC 84.662/BA, Rel. Min. EROS GRAU); 01 (um) ano, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias (HC 79.789/AM, Rel. Min. ILMAR GALVÃO); 01 (um) ano e 03 (três) meses (HC 84.907/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE); 01 (um) ano e 05 (cinco) dias (HC 84.181/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO); 10 (dez) meses e 21 (vinte e um) dias (HC 83.867/PB, Rel. Min. MARCO AURÉLIO); 04 (quatro) meses e 10 (dias) (RTJ 118/484, Rel. Min. CARLOS MADEIRA).
Impende rememorar, neste ponto, por oportuno, julgamento plenário do Supremo Tribunal Federal, proferido sob a égide do inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal (na redação dada pela EC nº 45/2004), em que esta Corte, examinando situação virtualmente idêntica à que ora se analisa na espécie, igualmente reconheceu inadmissível, porque abusivo, o excesso de prazo na duração da prisão cautelar do paciente, que, no precedente ora invocado (HC 85.237/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO), estava preso, ainda sem julgamento pelo Júri (embora já pronunciado), havia quase quatro (04) anos e meio, valendo referir, ante a sua extrema pertinência, o teor do ato decisório em questão, consubstanciado em acórdão assim ementado:

“O EXCESSO DE PRAZO, MESMO TRATANDO-SE DE DELITO HEDIONDO (OU A ESTE EQUIPARADO), NÃO PODE SER TOLERADO, IMPONDO-SE AO PODER JUDICIÁRIO, EM OBSÉQUIO AOS PRINCÍPIOS CONSAGRADOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, O IMEDIATO RELAXAMENTO DA PRISÃO CAUTELAR DO INDICIADO OU DO RÉU.

– Nada pode justificar a permanência de uma pessoa na prisão, sem culpa formada, quando configurado excesso irrazoável no tempo de sua segregação cautelar (RTJ 137/287 – RTJ 157/633 – RTJ 180/262-264 – RTJ 187/933-934), considerada a excepcionalidade de que se reveste, em nosso sistema jurídico, a prisão meramente processual do indiciado ou do réu, mesmo que se trate de crime hediondo ou de delito a este equiparado.
– O excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário – não derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu –, traduz situação anômala que compromete a efetividade do processo, pois, além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão, frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa: o direito à resolução do litígio, sem dilações indevidas (CF, art. 5º, LXXVIII) e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional, inclusive a de não sofrer o arbítrio da coerção estatal representado pela privação cautelar da liberdade por tempo irrazoável ou superior àquele estabelecido em lei.
– A duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar de alguém ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa – considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) – significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Constituição Federal (Art. 5º, incisos LIV e LXXVIII). EC 45/2004. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, ns. 5 e 6). Doutrina. Jurisprudência.
– O indiciado ou o réu, quando configurado excesso irrazoável na duração de sua prisão cautelar, não podem permanecer expostos a tal situação de evidente abusividade, ainda que se cuide de pessoas acusadas da suposta prática de crime hediondo (Súmula 697/STF), sob pena de o instrumento processual da tutela cautelar penal transmudar-se, mediante subversão dos fins que o legitimam, em inaceitável (e inconstitucional) meio de antecipação executória da própria sanção penal. Precedentes.”
(RTJ 195/212-213, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

Cabe também assinalar que o Supremo Tribunal Federal, revelando extrema sensibilidade a propósito de situações anômalas derivadas da superação abusiva e irrazoável do prazo de duração de prisões meramente cautelares, tem conhecido do pedido de “habeas corpus”, até mesmo quando não examinada essa específica questão pelo Tribunal de jurisdição inferior, como resulta claro das decisões a seguir mencionadas:

“RECURSO EM ‘HABEAS CORPUS’. LIBERDADE PROVISÓRIA. EXCESSO DE PRAZO. CONHECIMENTO DE OFÍCIO DA MATÉRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXTENSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA.
O Tribunal tem admitido conhecer da questão do excesso de prazo quando esta se mostra gritante, mesmo que o tribunal recorrido não a tenha examinado.
………………………………………………………………………………………….
Recurso provido em parte. ‘Habeas corpus’ concedido de ofício.”
(RHC 83.177/PI, Rel. Min. NELSON JOBIM – grifei)

“– ‘Habeas corpus’. Excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal.
– ‘Habeas corpus’ que não se conhece por não ser caso de pedido originário a esta Corte, mas que se concede, ‘ex officio’, por gritante excesso de prazo.”
(HC 59.629/PA, Rel. Min. MOREIRA ALVES – grifei)

Todos os aspectos ora ressaltados põem em evidência um fato que assume extremo relevo jurídico, consistente na circunstância de que se registra, na espécie, evidente excesso de prazo, eis que a prisão cautelar do ora paciente, sem causa legítima, excedeu período que ultrapassa seis (06) anos de duração, sem que, até o presente momento, e por razões exclusivamente imputáveis ao Estado, esse mesmo paciente tenha sido julgado por seu juiz natural: o Tribunal do Júri.
Bem por isso é que a EC nº 45/2004 – que instituiu a “Reforma do Judiciário” – introduziu o inciso LXXVIII no art. 5º da Constituição da República, consagrando, de modo formal, uma expressiva garantia enunciada nos seguintes termos:

“LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.” (grifei)

Nem se diga, finalmente, que a circunstância de a acusação penal envolver a suposta prática de crime hediondo (como o delito de homicídio qualificado, p. ex.) impediria o réu de invocar, em seu favor, a prerrogativa da liberdade, especialmente naquelas situações em que o tempo de prisão cautelar excede, de maneira abusiva, como no caso, os limites razoáveis de duração.
É preciso enfatizar, uma vez configurado excesso irrazoável na duração da prisão cautelar do réu, que este não pode permanecer exposto a uma situação de evidente abusividade, ainda que se cuide de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo (Súmula 697/STF), sob pena de o instrumento processual da tutela cautelar penal transmudar-se, mediante subversão dos fins que o legitimam, em inaceitável (e inconstitucional) meio de antecipação executória da própria sanção penal:

“A gravidade do crime imputado, um dos malsinados ‘crimes hediondos’ (Lei 8.072/90), não basta à justificação da prisão preventiva, que tem natureza cautelar, no interesse dos interesses do desenvolvimento e do resultado do processo, e só se legitima quando a tanto se mostrar necessária: não serve à prisão preventiva, nem a Constituição permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual, entretanto, ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’ (CF, art. 5º, LVII).”
(RTJ 137/287, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei)

“Caracterizado o excesso de prazo na custódia cautelar do paciente, mesmo em face da duplicação, instituída pelo art. 10 da Lei nº 8.072/90, dos prazos processuais previstos no art. 35 da Lei nº 6.368/76, é de deferir-se o ‘habeas corpus’ para que seja relaxada a prisão, já que a vedação de liberdade provisória para os crimes hediondos não pode restringir o alcance do art. 5º, LXV, da Carta da República, que garante o relaxamento da prisão eivada de ilegalidade.”
(RTJ 157/633, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – grifei)

“Prisão preventiva: à falta da demonstração em concreto do ‘periculum libertatis’ do acusado, nem a gravidade abstrata do crime imputado, ainda que qualificado de hediondo, nem a reprovabilidade do fato, nem o conseqüente clamor público constituem motivos idôneos à prisão preventiva: traduzem, sim, mal disfarçada nostalgia da extinta prisão preventiva obrigatória.”
(RTJ 172/184, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei)

“A ACUSAÇÃO PENAL POR CRIME HEDIONDO NÃO JUSTIFICA A PRIVAÇÃO ARBITRÁRIA DA LIBERDADE DO RÉU.
– A prerrogativa jurídica da liberdade – que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) – não pode ser ofendida por atos arbitrários do Poder Público, mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, eis que, até que sobrevenha sentença condenatória irrecorrível (CF, art. 5º, LVII), não se revela possível presumir a culpabilidade do réu, qualquer que seja a natureza da infração penal que lhe tenha sido imputada.”
(RTJ 187/933-934, 933, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Sendo assim, em face das razões expostas, e considerando os elementos produzidos nestes autos, defiro o pedido de “habeas corpus”, em ordem a determinar a soltura do ora paciente, se por al não estiver preso, eis que excessivo o período de duração da prisão cautelar a que está submetido nos autos da Ação Penal nº 0001485-82.2010.8.17.0730, ora em curso perante o Juízo de Direito da Vara Criminal da comarca de Ipojuca/PE.
Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 184.519/PE), ao E. Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco (HC 0012379-76.2010.8.17.0000) e ao Juízo de Direito da Vara Criminal da comarca de Ipojuca/PE (Ação Penal nº 0001485-82.2010.8.17.0730).
Publique-se.
Brasília, 16 de dezembro de 2016.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator

*decisão publicada no DJe em 1º.2.2017
Secretaria de Documentação – SDO
Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados – CJCD

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Por maioria, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu pela continuidade do pagamento de pensão alimentícia para ex-esposa que alegou ter diversos problemas de saúde e, por esse motivo, estar impossibilitada de conseguir emprego.

Segundo a ministra Isabel Gallotti, autora do voto condutor da decisão, as pensões atualmente são fixadas por prazo predeterminado, mas nem sempre foi assim, e não faria sentido suprimir o benefício de alguém que não se reinseriu no mercado de trabalho quando não havia a expectativa de que precisaria fazê-lo, justamente quando não mais tem condições de prover o próprio sustento.

De acordo com ação de exoneração de alimentos proposta pelo ex-marido, a separação consensual do casal ocorreu em 1995, quando foi realizada a partilha dos bens e fixado o pagamento da pensão à ex-cônjuge, que tinha 36 anos à época. Em 2001, a separação judicial foi convertida em divórcio, sem interrupção do pagamento da pensão.

O ex-marido alegou que, à época da separação, a ex-esposa era jovem e tinha condições de se preparar para o mercado de trabalho, mas não o fez.

Solução parcial

Em seu voto, o relator, ministro Marco Buzzi, ressaltou que a legislação atual prevê o pagamento de pensão por prazo determinado, exceto em casos excepcionais, como incapacidade permanente ou impossibilidade de reinserção no mercado.

No caso em análise, foram considerados o longo prazo durante o qual a ex-esposa recebe a pensão, o período pelo qual está afastada do trabalho, os problemas de saúde que enfrenta e a idade avançada.

Diante dessas circunstâncias, o relator foi favorável ao provimento parcial do recurso, concluindo que o pagamento da pensão deveria continuar por dois anos. Após esse prazo, o valor seria reduzido para um salário mínimo mensal. Além disso, permaneceria a obrigatoriedade do pagamento do plano de saúde da ex-mulher.

Voto vencedor

No entanto, prevaleceu no colegiado o entendimento da ministra Isabel Gallotti. Segundo ela, o benefício foi concedido conforme legislação vigente à época da separação e, portanto, não caberia a supressão da pensão neste momento, em que não é possível a reinserção da ex-esposa no mercado de trabalho.

“Se uma pensão, nos moldes atuais, é fixada por prazo predeterminado, o beneficiário ou a beneficiária está avisado de que deve se reinserir no mercado de trabalho. Mas, se for uma pensão deferida na época em que a jurisprudência era outra, antes da mudança de paradigma, não cabe suprimir a pensão em fase da vida em que não é mais viável a reinserção no mercado de trabalho, salvo se houver mudança nas condições de necessidade do alimentado ou possibilidade do alimentante”, concluiu a ministra.

Em seu voto, o ministro Raul Araújo acompanhou o entendimento da ministra Gallotti, acrescentando que o pagamento de pensão por longo período não é motivo suficiente para sua suspensão, salvo em caso de concessão em caráter temporário.

“Sem olvidar a mudança da orientação jurisprudencial quanto ao tema referente ao dever de alimentos entre cônjuges após o rompimento da relação, entendo que, na situação específica dos autos, deve-se admitir a excepcionalidade da continuação do pensionamento tal como acordado”, concluiu o ministro.

O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial.

Fonte: STJ

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